Dinheiro privado não é dinheiro público. Dinheiro privado é parte integrante do patrimônio do seu titular.

Assim, qualquer pessoa física ou jurídica residente ou estabelecida no Brasil pode manter ativos financeiros e outros bens no exterior. Esse direito decorre de garantia constitucional.

Esses ativos no exterior podem ter distintas origens. Podem ser fruto de doação, de herança, de venda de bens, de aquisição de bens e direitos e de prestação de serviços.

Esses ativos podem também ser resultado de meras transferências financeiras do titular para si mesmo, a partir do território brasileiro. Nesse sentido, qualquer pessoa aqui domiciliada, residente ou estabelecida pode ir a seu banco e ali dar instruções para a efetuação da operação cambial indicando sua conta bancária no exterior, que receberá os valores assim transferidos. Não há limites para essa operação.

Uma vez no exterior, esses recursos financeiros podem ter a destinação que lhe seja dada por seu titular. Só a ele cabe decidir o que fará com seu dinheiro.

Essa transferência se faz a título de manutenção de disponibilidade financeira no exterior.

Os valores oriundos do Brasil que aqui já tenham sido tributados podem ser livremente transferidos ao exterior sem sujeição de impostos, à exceção do IOF devido no ato do fechamento do contrato de câmbio, quando transferidos a outros países.

Como indicado acima, esses ativos no exterior nem sempre resultam de saída de recursos financeiros do território brasileiro. Podem ter tido origem no próprio país estrangeiro.

Nesse caso, o recebimento desses valores no exterior, acrescendo ao patrimônio do beneficiário, fica sujeito à tributação no Brasil, como qualquer outro rendimento que houvesse sido gerado internamente no País.

Efetuado o recolhimento do Imposto de Renda sobre esse acréscimo patrimonial, ficará ao exclusivo critério de seu titular se manterá no exterior esses recursos financeiros, ou se promoverá seu ingresso no Brasil, por meio de operação cambial procedente do exterior.

Ativos ocultos no exterior

Vamos considerar como ocultos no exterior aqueles ativos recebidos por seu titular, que lá permanecem sem inclusão na sua declaração de bens ou na contabilidade da empresa estabelecida no Brasil.

Regularização desses ativos

A regularização desses ativos junto ao Fisco brasileiro pode ser realizada a qualquer tempo, mediante denúncia espontânea do contribuinte como autorizado pelo artigo 138  Código Tributário Nacional. Evidentemente, haverá aí incidência de juros de mora e de correção monetária

 

Ativos inferiores ou superiores a US 100.000,00

No caso de ativos que, ao final de cada ano, sejam equivalentes a menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares americanos), o titular desses ativos fica dispensado de comunicar ao Banco Central do Brasil essa disponibilidade financeira no exterior.

Inversamente, essa comunicação deverá ser feita dentro do prazo legal no ano subsequente, sob  pena de multa e de processo penal sob a acusação de evasão de divisas.

Esse processo penal resulta simplesmente dessa omissão, mesmo que o titular desses recursos financeiros os tenha oferecido à tributação pelo Imposto de Renda.

A evasão de divisas

Isso pode acontecer em relação a qualquer pessoa em quatro hipóteses: a) quando tenham feito transferências financeiras ao exterior sem utilizar-se de regular operação cambial; b) quando sairem do País portando mais de R$ 10.000,00 em espécie (ou seu equivalente em moeda estrangeira) sem apresentar Declaração de Porte de Valores (DPV) na saída; c) quando, mesmo valendo-se de regular operação cambial por meio de instituição autorizada a operar com câmbio, esses valores ao final de cada ano, superarem  US$ 100.000,00, sem comunicar ao Banco Central do Brasil, no ano subsequente, o saldo desses valores em 31 de dezembro do ano anterior, e d) quando recebam, diretamente, no exterior e lá mantenham, valores superiores a US$ 100.000,00.

Crime consequente

Grave consequência de ter-se uma condenação criminal por evasão de divisas é ver-se, também, condenado por crime de lavagem de dinheiro, como crime consequente da própria alegada evasão.

Assim, se a única causa de eventual processo e condenação por lavagem de dinheiro for a condenação por evasão de divisas, o crime consequente só deixará de existir, se o da evasão de divisas for julgado inexistente.

Possibilidade de defesa

A inexistência de crime de evasão de divisas ou decorrerá da prova de que não houve a configuração fática da alegada evasão, ou decorrerá de uma outra possibilidade de defesa.

Essa outra possibilidade de defesa está em impetrar  habeas corpus para o trancamento da ação penal ainda sem sentença, para a cassação da sentença condenatória, se já proferida, ou para a revisão criminal, no caso de condenação com pena em andamento ou mesmo já cumprida.

O autor deste artigo, depois de profunda análise em torno do tema, chegou à conclusão de que o tipo penal denominado "evasão divisas" é inconstitucional.

Desse modo, os fundamentos de qualquer habeas corpus, nesses casos, não podem nem devem ficar limitados à demonstração de conduta atípica do acusado, demonstrando não ter incidido em qualquer das quatro hipóteses de configuração desse crime. Mais do que isso, será preciso argumentar e fundamentar judicialmente que, mesmo que houvesse incorrido em quaisquer dessas quatro hipóteses, deveria ser absolvido exatamente porque o tipo penal é inconstitucional.

Fica, aqui e portanto, essa recomendação  como meio de defesa do acusado.

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Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia  é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econômico da OAB/SP e sócio-fundador de Prado Garcia Advogados com escritório em São Paulo, Capital - Fone (11) 3242.8799 - e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.; blog: www.locuslegis.blogspot.com

 

Têm tido ampla repercussão na imprensa internacional as revelações envolvendo as atividades da sociedade panamenha Mossak Fonseca, especializada na constituição de empresas em paraísos fiscais.

É preciso, aí, uma primeira observação: não é ilegal nem inconstitucional constituir empresas no exterior. E, também, não é ilegal que essas empresas sejam constituídas nos chamados “paraísos fiscais”, onde a tributação seja inexistente ou baixa.

É direito de qualquer pessoa natural ou jurídica fazer planejamento tributário, objetivando reduzir impostos.  A isso se dá o nome de “elisão fiscal”.

Diferente disso, é a sonegação fiscal, que consiste em ocultar a ocorrência de fatos geradores da obrigação tributária. Já a inadimplência tanto pode ocorrer sem sonegação fiscal (falta de recolhimento de tributo declarado), como sempre ocorre no caso de sonegação (ocultação do fato gerador).

Qual a consequência para os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil que, tendo constituído empresas “off shore” hajam mantido esse fato em segredo perante a Receita Federal do Brasil e o Banco Central?

Poderão ser processados por crime contra a ordem tributária e por crime de evasão de divisas, e, em alguns casos, por crime de lavagem de dinheiro. Já, no âmbito tributário, poderão ser executados na cobrança do Imposto de Renda,com as demais cominações legais (multa, juros e correção monetária).

Evidentemente, em todas essas hipóteses, a Constituição garante o direito ao contraditório e ao devido processo legal.

Entretanto, as pessoas processadas sob a acusação de evasão de divisas têm fortes fundamentos jurídico-constitucionais para se livrarem desses processos.

Se o processo penal já houver sido instaurado, caberá a impetração de Habeas Corpus para o trancamento da ação.

Se já houver encerrado o processo com sentença condenatória, há fundamentos para sua anulação, mediante pedido de revisão criminal.

Se o condenado ainda estiver cumprindo pena, deverá ser posto em liberdade.

Se a pena já houver sido cumprida, caberá até mesmo ação indenizatória contra a União Federal, por prisão indevida.

Caso tenha sofrido retenção das divisas pela Secretaria da Receita Federal, terá direito à sua restituição.

Terá direito também à reabilitação de seu nome.

Se o condenado já houver falecido, esse direito poderá ser exercido por seu cônjuge, filhos, irmãos, entre outros legitimados a agir em seu nome.

Esse crime se acha tipificado no artigo 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, que prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, a quem efetue "operação não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas".

Seu parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisas para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. 

No campo legislativo, o artigo 65 da Lei nº 9.069/95 passou a considerar ocorrido esse “crime de evasão de divisas” em três hipóteses:

a) na operação cambial sem a intermediação de um estabelecimento bancário, no envio de recursos financeiros ao exterior, quando esses recursos envolvidos sejam superiores a R$10.000,00;

b) na remessa de valores para o exterior, em quantia superior ao equivalente a R$10.000,00, realizada sem transferência bancária, e

c) na remessa feita em espécie acima desses R$ 10.000,00 quando desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV).

Consoante as Circulares BACEN de números 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/200, também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Essa informação ao Banco Central deveria ter sido apresentada até o dia 5 de abril de 2016.

Quem perdeu esse prazo já se acha incurso nas penas da lei.

 

O Supremo erra? E, se errar, pode o Supremo corrigir seus próprios erros?
A resposta à primeira pergunta é: Sim! O Supremo erra.
Dir-se-á que o Supremo é o último a poder errar nas suas decisões. Diante disso, parece não haver como um erro do Supremo vir a ser corrigido.
O caso do julgamento da ação judicial relacionada com os procedimentos conducentes à instauração de processo de impedimento da atual Presidente da República evidencia um erro perpetrado pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
A correção de qualquer erro sempre dependerá da iniciativa de alguém. Nenhum erro humano se corrige sem a provocação de alguem que busque sua correção.
No caso das decisões do Supremo, só este, no âmbito interno das leis do País, haverá de alterar suas próprias decisões e mesmo sua jurisprudência. Mas essas alterações jamais serão adotadas sem provocação dos interessados, por meio de petição firmada por seus advogados.Isso se explica porque o Poder Judiciário não funciona senão quando assim instado pelas partes interessadas.
Nulidade manifesta
 
No caso do julgamento dessa ação judicial, há manifesta nulidade.
A Constituição Federal determina que a República Federativa do Brasil é regida pelo Estado Democrático de Direito, e que o poder emana do povo e em seu nome deverá ser exercido. No seu artigo 2o., impõe, também, a independência e a harmonia entre os poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário).
 
No âmbito do legislativo federal, a Câmara representa o povo, e o Senado, os Estados.
 
De outra parte, é regra de interpretação, de hermenêutica jurídica, que a lei e mesmo os dispositivos da Constituição devem ser interpretados não apenas isoladamente, mas no seu conjunto.  Trata-se de interpretação sistemática e também teleológica. Teleológica no sentido de buscar conhecer o objetivo da lei, indo-se além de suas meras palavras. Todavia, a interpretação literal não deve ser desprezada quando não seja ou não possa ser prejudicada pela interpretação sistemática ou teleológica.
 
Quebra da harmonia e independência dos Poderes
Nesse julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal foi ofendida a harmonia entre os Poderes da República. O Supremo interferiu na independência da Câmara Federal. Quebrou-se, também, sua independência.
O poder do povo foi ofendido ao se invalidar  o rito adotado pela Câmara Federal na eleição dos integrantes da comissão instaurada para dar início ao processo de impedimento da presidente da República.
É competência exclusiva da Câmara Federal decidir, por dois terços de seus integrantes, se admite ou não a acusação contra o Presidente da República (art. 86 da Constituição). Esse artigo não exige interpretação sistemática nem teleológica. Vale a interpretação literal.
Assim decidido pela Câmara Federal nos casos de crimes de responsabilidade do Presidente da República, o passo seguinte será seu julgamento perante o Senado Federal. In claris, cessat interpretatio. Sim, diante da clareza desse artigo da Constituição Federal, nenhuma interpretação se exige. Basta cumprir sua letra. Desse modo, o Senado Federal jamais poderá ser uma segunda instância à qual coubesse deliberar sobre o já deliberado pela Câmara Federal. O Senado é o órgão constitucionalmente incumbido de julgar se procede ou não, no mérito, a acusação de impedimento do Presidente da República  admitida pela Câmara Federal. 
Da arguição de nulidade processual
Cabe, portanto e ainda, protocolar petição perante no Supremo Tribunal Federal arguindo nulidade material na decisão desse processo judicial.
Essa nulidade decorre da manifesta ofensa ao princípio constitucional da separação e da harmonia entre os Poderes da República (art. 2o., da Constituição), e da outorga ao Senado Federal de poderes que só cabem à Câmara Federal, na sua condição de representante do povo brasileiro. 
O Senado não representa o povo brasileiro e, por isso mesmo, não tem qualquer poder constitucional de invalidar atos da Câmara Federal. O Senado não é órgão julgador de atos de outros órgãos legislativos.
Sua competência, no caso de impedimento do Presidente da República está adstrita aos termos do artigo 86 da Constituição Federal.
 
Nesse julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, apenas os votos minoritários estão respeitando a independência e harmonia entre os Poderes da República e a supremacia da Constituição Federal, no devido contexto de um Estado Democrático de Direito.
 
O poder emana do povo. E desse comando, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal pode se esquivar. 

 

O corrente ano de 2014 é atípico no Brasil porque além do tradicional carnaval, teremos a Copa do Mundo e as eleições gerais, em que se insere a do Presidente da República.

A legislação brasileira, apesar da busca da modernização via informatização, tornou-se ainda mais complexa.

A abertura de empresas no Brasil se encontra às voltas da exigência de cumprimento de procedimentos nem sempre fáceis de acompanhar, a exigir o conhecimento e o esforço de especialistas, versados em informática.

O Judiciário também se informatiza, via peticionamento eletrônico a evitar o retardamento das decisões judiciais. A penhora "on line" se torna cada vez mais frequente, surpreendendo os atingidos por ela.

A situação político-econômica do País não é das melhores, para não dizermos, das piores.

Não somos, entretanto, pessimistas, pelos motivos que temos demonstrado em seminários no exterior, expondo as vantagens do mercado brasileiro e também do potencial de lucratividade do País para os investidores nacionais e estrangeiros.

Nesse quadro geral, quer no plano interno, quer no âmbito internacional, é direito de todos a garantia de sua segurança patrimonial, sem falar da segurança pessoal.

A segurança patrimonial exige mais do que tino para a realização de negócios. Requer o conhecimento dos meios menos onerosos de criar e de manter riquezas e bens.

É conhecido o ditado de que não se deve levar todos os ovos no mesmo cesto. Isso, em termos econômico-patrimoniais, significa a diversificação dos recursos, dos bens e dos investimentos financeiros.

Nada há de errado ou condenável em se fazer e em se executar adequado projeto de planejamento tributário objetivando a menor carga possível sobre rendimentos, lucros e patrimônio.

É conveniente diversificar o patrimônio, inclusive em termos territoriais: parte no Brasil, parte no exterior. Abrir uma conta bancária no exterior pode ser interessante meio de movimentar recursos financeiros e pagar menos impostos (como o IOF, por exemplo). Investir em negócios no exterior também pode ser boa alternativa. Seja o investidor uma pessoa física, seja pessoa jurídica.  A constituição de holdings familiares no Brasil ou no exterior pode ser altamente conveniente, inclusive em termos de planejamento sucessório-patrimonial.

Desse modo, ficam aqui essas recomendações aos nossos clientes, ao mesmo tempo em que nos colocamos à disposição para bem atende-los nessa assessoria jurídico-negocial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Plínio Gustavo Prado Garcia*

 

Como noticiado em 8 de janeiro de 2014, o governo federal concordou em ampliar o prazo do REFIS  -  programa de parcelamento de débitos de Imposto de Renda e da Contribuição social sobre o Lucro Líquido (CSLL) -  para o que considera como dívidas vencidas em 2013, de empresas brasileiras relacionadas com suas controladas ou coligadas no exterior.

Este articulista - como advogado atuante em questões tributárias e internacionais -  vê nessa iniciativa do governo uma armadilha. Lembra aqueles desenhos animados em que se oferece ao coelho uma cenoura, com uma mão, enquanto com a outra, se segura o porrete que vai abatê-lo.

A empresa brasileira que aceitar essa "cenoura" estará automaticamente sujeita a receber o golpe do porrete arrecadatório dai para adiante, a cada ano, sempre que sua controlada ou coligada no exterior vier a apurar lucro.

Sabe-se que o governo brasileiro é pautado por uma mentalidade altamente arrecadatória, e, nessa busca por arrecadação sem fim, sempre crescente, nada tem de democrático, em que pese o fato de nossa Constituição Federal realçar o Estado Democrático de Direito.

Uma das regras mais comezinhas do Direito Internacional é o respeito à jurisdição de cada País.

No caso das controladas e coligadas no exterior, de empresas brasileiras, essas controladas e coligadas não se acham sujeitas à lei brasileira.

Pouco importa que tenham como sócios ou acionistas empresas estabelecidas e com sede no Brasil,  e que estes possam ter o total controle acionário daquelas.

O que importa é o respeito à soberania de outros Estados, como esperamos que esses outros Estados venha a respeitar a soberania do Estado brasileiro.

Ademais, o que importa, também, é respeitar os Estatutos Sociais dessas coligadas ou controladas no exterior sobre os poderes de sua Assembléia Geral quanto às deliberações que acarretem ou não a distribuição dos lucros apurados em determinado exercício fiscal, e se esses lucros serão distribuídos a seus sócios ou acionistas, ou, inversamente, se não haverá essa distribuição, mas, sim, se ficarão em suspenso ou se serão reinvestidos na própria coligada ou controlada.

Pondere-se ser soberana a decisão dos sócios ou acionistas quanto ao destino a ser dado aos lucros apurados em balanço em qualquer sociedade empresária.

Não existe nem pode existir no Direito brasileiro a figura da presunção de distribuição. Ou há esta, ou não há.

Além disso, nenhuma lei impõe ou pode impor aos sócios ou acionistas de empresas estabelecidas no Brasil a distribuição automática de lucros apurados em balanço anual. Essa prerrogativa é exclusiva desses sócios ou acionistas por meio de deliberação formal adotada conforme os parâmetros de seus Estatutos Sociais ou Contratos Sociais.

O argumento do governo brasileiro - na sua sanha arrecadatória e de sobrepor sua vontade à vontade desses sócios ou acionistas de controladas ou coligadas no exterior - baseia-se no argumento de que teria de tributar como distribuídos aos sócios e acionistas no Brasil o lucro apurado em suas controladas e coligadas no exterior - mesmo sem ocorrência dessa distribuição - pois se não adotar a figura da distribuição ficta, esses lucros talvez nunca venham a ser efetivamente distribuídos e talvez jamais cheguem aos cofres e bolsos dos acionistas ou sócios brasileiros.

Por verdadeiro que possa ser esse entendimento, ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo, a menos que obrigado esteja por lei. Mas para que a obrigação seja válida, é necessário também que a lei não padeça de inconstitucionalidade.

Vale dizer: nossos direitos não são apenas os direitos decorrentes da lei, mas, também e principalmente, aqueles que decorrem das garantias e dos fundamentos da Constituição da República.

No caso presente, a Medida Provisória 627 de 2013, que ampliou o prazo de adesão ao Refis da Crise, de 2009,  - e voltando à figura do coelho, da cenoura e do porrete - a cenoura seria a exclusão ou eliminação de multas e outras cominações para as empresas que viessem a aderir ao Refis, aceitando recolher o IR e a CSLL sobre lucros apurados em suas coligadas ou controladas no exterior.

Esse "atrativo" foi mantido na Lei 12.973/2014, resultante da conversão da MP 627/2013, com as alterações nela introduzidas. 

Pois bem. Daí para diante, nos exercícios futuros, essas empresas brasileiras ficariam vinculadas a anteciparem o recolhimento de IR e CSLL sobre lucros apurados em suas coligadas ou controladas no exterior, como se distribuídos houvessem sido por decisão de seus sócios ou acionistas.

Ora, isso acarreta nítidos prejuízos aos negócios das empresas brasileiras e à sua expansão internacional. É sabido que o reinvestimento de lucros apurados nas empresas não se submete a tributação na pessoa de seus sócios ou acionistas. Se passar a ocorrer, isso implicará menos recursos financeiros para essas expansões. Ademais, lucros a serem distribuídos já são o resultado do balanço após a tributação na pessoa jurídica que os gere. São lucros líquidos.

Nossa Constituição garante o direito de ter ou manter recursos financeiros, bens patrimoniais e direitos no País ou no exterior. Não contém obrigação de repatriar esses recursos, bens e direitos.

Já, no princípio adotado na legislação brasileira de "tributação universal" da renda e dos proventos de pessoas residentes no Brasil (brasileiros, estrangeiros e pessoas jurídicas aqui radicadas) o Imposto de Renda pode alcançar, como alcança, o acréscimo patrimonial auferido no exterior.

Mas não há acréscimo patrimonial "auferido" no exterior, quanto às controladas e coligadas que apurem lucros em seus balanços,  para seus sócios ou acionistas, enquanto não venham estes a ter a disponibilidade econômica ou jurídica desses lucros. Lucro não distribuído é lucro ainda não auferido.

Pessoas físicas brasileiras sócias de empresas no exterior 

Cabe aqui mais uma advertência: a Lei 12.973/2014 (resultante da MP 267/2013) passa a exigir o antecipado recolhimento de IR/Carnet Leão, pelas pessoas físicas que detenham participações em controladas e coligadas no exterior. Mesmo que não tenham sido formalmente distribuídos os lucros nelas apurados em balanço anual.

Por todos esses e outros motivos, fica aqui a recomendação deste articulista às pessoas físicas e jurídicas no sentido de não aceitarem a "cenoura" oferecida na reabertura do Refis da Crise e de se oporem à tributação antecipada sobre lucros não recebidos no exterior, gerados nas suas  coligadas ou controladas lá estabelecidas.

 

Há fortes fundamentos jurídico-constitucionais para a prévia proteção desses direitos dos sócios e acionistas com controladas ou coligadas no exterior. A defesa desses direitos deve, preferencialmente, estar amparada por ação judicial preventiva contra a Fazenda Nacional (União Federal), sem prejuízo de ser realizada por meio de enfrentamento na via administrativa ou mesmo executiva (judicial) se já houver autuações fiscais cobrando o que consideramos indevido

 

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*Advogado em São Paulo; ex-professor de Direito Civil e Tributário; Consultor e Assessor Jurídico. Sócio fundador e titular de Prado Garcia Advogados: www.prdogarcia.com.br  Fone: +55.11.3242.8799