Plínio Gustavo Prado Garcia*

 

O Projeto de Lei nº. 5807/2013 encaminhado pela Presidencia da República ao Congresso Nacional para ser votado em regime de urgência é nocivo ao desenvolvimento da mineração no País. Felizmente, a urgência acabou sendo suspensa por decisão da própria Presidência da República.  

 

Aproveitando um ditado empregado em relação aos jogos de futebol, em time que está ganhando não se mexe.

 

De fato, o vigente Código de Mineração, de 1967, nada tem de vetusto nem de prejudicial às atividades minerárias, não se justificando substituir o critério nele adotado, de prioridade para a obtenção de autorização de pesquisa e de concessão de lavra, pelo regime proposto no Projeto de Lei, isto é, de licitação e chamada pública.

 

Tanto é válido o critério de prioridade no atual Código de 1967, que nenhuma ação de inconstitucionalidade veio a ser contra ele movida nestes mais de 40 anos de sua vigência.

 

Uma análise perfunctória do PL do Executivo deixa evidente a conveniência de sua rejeição, se não na sua totalidade, ao menos em algumas de suas proposições.

 

Nesse sentido, analisemos alguns de seus dispositivos.

 

Seu artigo 4º, por exemplo, torna discricionário o direito ao desenvolvimento de atividades minerárias no País, ao deixar a critério do Conselho Nacional de Política Mineral  propor ao Executivo que áreas deverão ou não ser objeto de exploração por meio de concessão precedida de licitação.

 

Pondere-se que toda exploração mineral é antecedida pela fase de pesquisa, que irá determinar a existência ou não de jazida mineral e, se existente, se a jazida mineral teria viabilidade econômica de exploração. Se positivo o resultado, advirá a fase de concessão de lavra a favor do pesquisador. Respeita-se aí o princípio moral, legal e constitucional da prioridade.

 

Como monopólio estatal na exploração mineral só pode haver nos casos expressos na Constituição Federal (art. 177), não se justifica onerar os cofres públicos para a realização de pesquisas minerais.

 

É sabido que a pesquisa mineral é atividade de risco. Dessa maneira, não se justifica, também, a proposta de procedimento licitatório para a exploração mineral.

 

Tirando-se do pesquisador o direito de prioridade na concessão da lavra, estar-se-á desestimulando a pesquisa mineral e favorecendo o poder econômico em benefício daqueles que se apresentem ao procedimento licitatório.

 

Isso significa tornar o pesquisador mero prestador de serviços, sem ter a garantia de vir a obter a concessão da lavra.

 

Não é preciso dizer que a licitação envolve custos adicionais para os licitantes e implica demora que hoje não ocorre, quando o pesquisador se vale do exercício do direito de prioridade previsto no atual Código de Mineração.

 

De igual modo, é inconstitucional o parágrafo 2º   do artigo 6º  do PL do Executivo  por  cercear o direito de pessoa física postular pedido de autorização de pesquisa mineral. Esse cerceamento ofende o princípio constitucional da livre iniciativa (art.170 da Constituição Federal). Mesmo porque o próprio Código Civil reconhece a pessoa do empresário, pessoa física, além do que a atividade empresária é equiparada a pessoa jurídica para fins tributários. Ademais, nada impede que, na fase de concessão de lavra, possa o pesquisador, pessoa física, ceder seus direitos a pessoa jurídica que venha a constituir com outros possíveis investidores.

 

Também é falaciosa a assertiva no sentido de que o regime ora vigente na autorização de pesquisa favoreça a especulação com direito minerários. Ora, é sabido que o pesquisador fica sujeito a prazo legal e regulamentar para dar início às atividades de lavra mineral, uma vez obtida a concessão de lavra. E nada há de ilegal, imoral ou inconstitucional em ele, pesquisador, ceder a título oneroso seu direito a concessão da lavra a empresa que venha a constituir ou a empresa existente da qual venha ou não a ser sócio ou acionista. Afinal, nenhuma pesquisa mineral é feita sem os necessários desembolsos e riscos inerentes à mineração, sabido que nem todas resultam na descoberta de jazida mineral ou de jazida com potencial econômico de exploração.

 

 

Já, o artigo 8º do PL do Executivo  não determina prazo para o deferimento ou indeferimento do pedido de anuência, que venha a ser formulado pelos interessados. A fixação desse prazo se imporia, na hipótese de vir a ser aprovado esse Projeto de Lei,  devendo seu descumprimento implicar anuência tácita do pedido. Na falta de previsão expressa de tal prazo, não poderá ele ser superior a 360 dias, como  previsto no artigo 24 da Lei 11.457/2007, em respeito ao comando contido no inciso LVXXVIII  da Constituição Federal (razoável duração dos processos  administrativo e judicial). 

 

 Ademais, não se pode deixar ao livre  arbítrio da ANM a estipulação de  requisitos  jurídicos, que, necessariamente, devem ter amparo em lei, sob pena de inconstitucionalidade (art. 150, I da CF/88). 

 

O artigo 9º do PL  constitui cerceamento do direito de empreender por subordinar a iniciativa privada, em seus incisos I e II,  à comprovação de regularidade fiscal e tributária e à inexistência de débitos  junto ao Poder Público, decorrentes do aproveitamento  mineral.  Nesse passo, conflita com o disposto, entre outras,  nas súmulas  70 e 547 do Supremo Tribunal Federal, dado que tais exigências acabam por representar meio indireto de forçar o contribuinte ao pagamento de tributos, sabido que o Erário dispõe dos meios legais e constitucionais de promover o recebimento de seus créditos, nos termos previstos no Código Tributário Nacional. Eis o enunciado da Súmula 547: ”Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

 

Nada havendo de inconstitucional no regime vigente do Decreto-Lei      de 1967 (Código de Mineração) que premia a iniciativa privada ao estipular duas fases distintas e subsequentes para o exercício da atividade de exploração mineral (fase de autorização de pesquisa e fase de concessão de lavra), não há justificativa válida para se instituir procedimento licitatório no campo da exploração mineral.

 

O critério atualmente em vigor é mais salutar, pois simplesmente favorece  a atividade empresarial por pessoas físicas ou jurídicas,  a partir da garantia do direito de prioridade na autorização de pesquisa e de lavra, por tornar a área objeto do pedido de pesquisa formulado ao DNPM área não disponível aos retardatários.

 

Já, a presente proposição do Poder Executivo, impondo a exigência de licitação para outorga do contrato de concessão só vem a favorecer o fechamento do mercado e a limitação da livre concorrência em favor de uns poucos mineradores em detrimento da expansão desse mercado, pela dificultação do surgimento de novas empresas de mineração. 

 

Também não se justifica o procedimento licitatório para um contrato de concessão em que o vencedor da licitação e favorecido com a concessão nem mesmo haja, antes, iniciado a fase de pesquisa mineral, pois de nada valerá a concessão se o resultado da pesquisa demonstrar a inexistência  de jazida ou a inviabilidade econômica da exploração da jazida mineral. Fato que o próprio PL admite, ao reconhecer a perda do objeto da concessão.

 

Se hoje, não se perde tempo quando se  protocola um pedido de autorização de pesquisa mineral, exatamente por não depender de qualquer procedimento licitatório, fica evidente o quanto poderá ser prejudicado o País pela introdução dessa exigência de licitação no campo das atividades minerarias.

 

Do mesmo modo, em nada favorece a concorrência na mineração o procedimento de “chamada pública” a que se refere o artigo 12 do Projeto de Lei do Executivo, pois a concorrência já vigora há mais de quarenta anos, no atual Código de Mineração, sob o regime de prioridade nos pedidos de autorização de pesquisa e concessão de lavra. Quem corre, chega antes. Quem com outro corre, concorre. E se antes chega, se faz merecedor da condição de “prius”, em respeito ao critério de prioridade. Ademais, esse, que é o critério vigente, impede a prevalência do poder econômico e a concentração de empresas na exploração mineral. Coisas que certamente ocorrerão sob o sistema de “chamada pública” contido na atual proposição legislativa.

 

Outro ponto desvantajoso no cotejo com o vigente Código de Mineração se encontra no artigo 36 do PL sob exame. Ao estabelecer a alíquota da CFEM em até 4% da receita bruta da venda, deduzidos os tributos incidentes sobre a sua comercialização, sobressai o fato de que isso implicará aumento de preço final da produção mineral com reflexos no mercado consumidor de seus produtos.

 

Ademais, ao deixar a critério de regulamento do Poder Executivo a configuração da base de cálculo da CFEM, o PL fere o princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, da CF/88), pois não compete ao Poder Executivo a prática de atos da competência exclusiva do legislativo, não sendo constitucionalmente válida a delegação de tais poderes.

 

Inobstante perfunctório o presente artigo, ficam nele destacados os principais pontos que nos levam a recomendar a rejeição do Projeto de Lei do Executivo, principalmente no que toca à substituição do vigente regime de prioridade na obtenção de autorização de pesquisa mineral e de concessão de lavra, pelo regime de licitação e de chamada pública.

 

Como assinalado acima, não se justifica nem faz sentido substituir o regime ora vigente de prioridade pelo de licitação e chamada pública no campo das atividades minerárias.

 

O Brasil e os mineradores, em especial os pesquisadores que investem não poucos recursos financeiros nessa atividade de risco serão os prejudicados diretos e os indiretos serão os consumidores pela elevação dos custos dos produtos derivados da mineração.

 

 

 

Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, sócio-fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br; Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.), ex-professor de Direito Civil e Tributário, Mestre em Direito Comparado pela Universidade George Washington, da Capital norte-americana, articulista, conferencista e consultor jurídico.