Têm tido ampla repercussão na imprensa internacional as revelações envolvendo as atividades da sociedade panamenha Mossak Fonseca, especializada na constituição de empresas em paraísos fiscais.

É preciso, aí, uma primeira observação: não é ilegal nem inconstitucional constituir empresas no exterior. E, também, não é ilegal que essas empresas sejam constituídas nos chamados “paraísos fiscais”, onde a tributação seja inexistente ou baixa.

É direito de qualquer pessoa natural ou jurídica fazer planejamento tributário, objetivando reduzir impostos.  A isso se dá o nome de “elisão fiscal”.

Diferente disso, é a sonegação fiscal, que consiste em ocultar a ocorrência de fatos geradores da obrigação tributária. Já a inadimplência tanto pode ocorrer sem sonegação fiscal (falta de recolhimento de tributo declarado), como sempre ocorre no caso de sonegação (ocultação do fato gerador).

Qual a consequência para os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil que, tendo constituído empresas “off shore” hajam mantido esse fato em segredo perante a Receita Federal do Brasil e o Banco Central?

Poderão ser processados por crime contra a ordem tributária e por crime de evasão de divisas, e, em alguns casos, por crime de lavagem de dinheiro. Já, no âmbito tributário, poderão ser executados na cobrança do Imposto de Renda,com as demais cominações legais (multa, juros e correção monetária).

Evidentemente, em todas essas hipóteses, a Constituição garante o direito ao contraditório e ao devido processo legal.

Entretanto, as pessoas processadas sob a acusação de evasão de divisas têm fortes fundamentos jurídico-constitucionais para se livrarem desses processos.

Se o processo penal já houver sido instaurado, caberá a impetração de Habeas Corpus para o trancamento da ação.

Se já houver encerrado o processo com sentença condenatória, há fundamentos para sua anulação, mediante pedido de revisão criminal.

Se o condenado ainda estiver cumprindo pena, deverá ser posto em liberdade.

Se a pena já houver sido cumprida, caberá até mesmo ação indenizatória contra a União Federal, por prisão indevida.

Caso tenha sofrido retenção das divisas pela Secretaria da Receita Federal, terá direito à sua restituição.

Terá direito também à reabilitação de seu nome.

Se o condenado já houver falecido, esse direito poderá ser exercido por seu cônjuge, filhos, irmãos, entre outros legitimados a agir em seu nome.

Esse crime se acha tipificado no artigo 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, que prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, a quem efetue "operação não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas".

Seu parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisas para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. 

No campo legislativo, o artigo 65 da Lei nº 9.069/95 passou a considerar ocorrido esse “crime de evasão de divisas” em três hipóteses:

a) na operação cambial sem a intermediação de um estabelecimento bancário, no envio de recursos financeiros ao exterior, quando esses recursos envolvidos sejam superiores a R$10.000,00;

b) na remessa de valores para o exterior, em quantia superior ao equivalente a R$10.000,00, realizada sem transferência bancária, e

c) na remessa feita em espécie acima desses R$ 10.000,00 quando desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV).

Consoante as Circulares BACEN de números 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/200, também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Essa informação ao Banco Central deveria ter sido apresentada até o dia 5 de abril de 2016.

Quem perdeu esse prazo já se acha incurso nas penas da lei.