A decisão final do Plenário do Supremo Tribunal Federal mandando excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS constituiu, ao nosso ver, o fato mais importante relacionado com temas tributários submetidos a julgamento ali, há muitos anos.

O reconhecimento de que um imposto, por  ser receita tributária, não constitui receita da pessoa jurídica, e, por isso, não pode ser incluído na base de cálculo de outro tributo, representa verdadeira revolução jurisprudencial que traz reflexos gerais no campo da tributação, com elevadíssimas possibilidades de as empresas buscarem a redução da carga tributária sobre suas receitas e operações.

Nesse sentido, Prado Garcia Advogados, que, em 1994 já havia iniciado as primeiras ações contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já vem movendo novas ações em benefício de seus clientes, sem qualquer risco de condenação. Isso porque essas ações geralmente são empreendidas por meio de mandado de segurança, em que não há imposição de honorários a favor da parte vencedora contra a parte vencida. Desse modo, o único risco da empresa autora é de não ter seu pedido deferido. Em outras palavras, ela "corre o risco de ganhar", pois se nada fizer, perderá por omissão. Mormente porque, nessas questões tributárias, há, geralmente, a possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente ao Fisco nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da respectiva ação, como garante o Código Tributário Nacional.

As empresas que ainda continuam recolhendo o PIS e a COFINS com o ICMS em sua base de cálculo precisam ajuizar suas próprias ações para ficarem desobrigadas dessa exigência. Isso porque o caso julgado no Supremo serve apenas de precedente a ser aplicado nas ações já em andamento como nas que vierem a ser ajuizadas.

Já nos manifestamos no Supremo, em nome de empresa cliente, na condição de "amicus curiae", que o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente durante o período não prescrito (cinco anos contados retroativamente do ajuizamento de cada ação) deve ser respeitado porque se acha garantido pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional. 

São inúmeras as hipóteses nas quais se faz possível reduzir, pela via judicial, a incidência de impostos sobre impostos e contribuições, na esteira do que decidiu o Supremo nesse caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Outro ponto relevante: as empresas sob execução fiscal passam a ter novos argumentos e fundamentos de defesa diante do Fisco.

Ficam, aqui, portanto, nossas recomendações a essas possibilidades de redução da carga tributária sobre as empresas.