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A redação do artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º 11.051/04 assevera que será considerada como “não declarada” a compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja “de terceiros” (art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96).

Evidentemente, esse artigo deve ser interpretado no conjunto da legislação vigente no País, mormente em face das garantias constitucionais ao direito de propriedade e das normas de direito civil. Caso contrário, incorrerá em inconstitucionalidade e ilegalidade.

Note-se  o que dispõe  artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Todo crédito financeiro (tributário ou não) tem seu titular. É deste o direito de dele dispor como melhor decida. E, nesse particular, pode cedê-lo a terceiros, a título gratuito ou oneroso. Basta notificar o devedor sobre a cessão e  transferência assim feita.

Desse modo, efetuada a cessão e transferência, o cessionário passa a ser titular do direito de crédito assim cedido. E, portanto, oporá ao fisco seu direito de compensação como se fosse o próprio titular originário desse mesmo crédito. É titular por sucessão no direito de crédito.

Portanto, ao fisco só caberá conferir a validade do crédito por sua origem e valor, com as atualizações legais, acolhendo-o se correto nessas particularidades.  Ou não autorizando a compensação, no caso de  qualquer vício de origem ou erro de valor.

A aplicação do disposto no artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º 11.051/04 para vedar a  compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja  decorrente de cessão efetuada por “terceiros” pode e deve ser combatida, principalmente por meio de mandado de segurança. É o que recomendamos ao nossos clientes em Prado Garcia Advogados.