É normal o fato de que todo empreendimento no campo empresarial deva ter o lucro como objetivo. É simples: ninguém empreende para ter prejuízo. Prejuízo não paga contas.

Entretanto, o lucro de um empreendimento está, muitas vezes, no que denominamos de “ativo oculto”.  Difere este tanto do ativo contabilizado, como do conhecido “caixa dois”, isto é, o ativo ocultado.

A lucratividade de qualquer negócio depende de vários fatores. E, nesse sentido, um empreendimento aparentemente pequeno no seu início pode vir a se transformar em um grande negócio, uma empresa altamente lucrativa.

É isso o que tem ocorrido no mundo das “start-ups”, que poderemos chamar de empresas incipientes ou iniciantes no campo das operações digitais.

Se a lucratividade dessas (e demais empresas) está no seu desempenho, poderá seu lucro ser ainda maior, caso esteja adequadamente assessorada para buscar seu ativo oculto.

Esse ativo oculto se encontra, principalmente, no campo tributário, por estar a empresa  pagando tributo indevido, mais do que o devido ou exigido com base em lei, disposição de lei ou norma conflitantes com as limitações constitucionais ao poder de tributar.

Normalmente, nesses casos, a recuperação tributária exige apenas o ajuizamento de um mandado de segurança. O único risco para a impetrante será o de seu mandado de segurança ser julgado improcedente. Nem mesmo haverá, aí, condenação do autor em honorários a favor da parte adversa.

Assim, costumamos dizer que a empresa impetrante “corre o risco de ganhar”, porque a permanecer omissa na busca de seu direito, já perde antecipadamente por omissão.

Outro ponto importante dessa busca judicial pelo direito no campo tributário, além de ficar desobrigado de pagar tributo indevido ou mais do que o devido, é assegurar o direito de compensar na via administrativa o que pagou a mais ou indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, sendo esse crédito pretérito corrigido pela taxa SELIC.

Desse modo, Prado Garcia Advogados adota o critério de uma “due diligence” tributária, buscando verificar em cada empresa o que já tenha ela feito e o que ainda não fez para “descobrir” seus  ativos ocultos.  E, nesse sentido, o resultado tem sido surpreendente, pois o empresário geralmente tem seus olhos voltados para o faturamento, como se este fosse o único meio de assegurar a lucratividade de seu empreendimento.

É o que ocorre, principalmente, com as “start-ups”, cujos empreendedores – jovens em geral – não estão familiarizados com os meandros e as armadilhas da tributação.  

  

 

 

A redação do artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º 11.051/04 assevera que será considerada como “não declarada” a compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja “de terceiros” (art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96).

Evidentemente, esse artigo deve ser interpretado no conjunto da legislação vigente no País, mormente em face das garantias constitucionais ao direito de propriedade e das normas de direito civil. Caso contrário, incorrerá em inconstitucionalidade e ilegalidade.

Note-se  o que dispõe  artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Todo crédito financeiro (tributário ou não) tem seu titular. É deste o direito de dele dispor como melhor decida. E, nesse particular, pode cedê-lo a terceiros, a título gratuito ou oneroso. Basta notificar o devedor sobre a cessão e  transferência assim feita.

Desse modo, efetuada a cessão e transferência, o cessionário passa a ser titular do direito de crédito assim cedido. E, portanto, oporá ao fisco seu direito de compensação como se fosse o próprio titular originário desse mesmo crédito. É titular por sucessão no direito de crédito.

Portanto, ao fisco só caberá conferir a validade do crédito por sua origem e valor, com as atualizações legais, acolhendo-o se correto nessas particularidades.  Ou não autorizando a compensação, no caso de  qualquer vício de origem ou erro de valor.

A aplicação do disposto no artigo 74, da Lei n.º 9.430/96, introduzida pela Lei n.º 11.051/04 para vedar a  compensação nas hipóteses em que o crédito utilizado pelo contribuinte seja  decorrente de cessão efetuada por “terceiros” pode e deve ser combatida, principalmente por meio de mandado de segurança. É o que recomendamos ao nossos clientes em Prado Garcia Advogados.

  

 

Foi publicado no Diário Oficial da União do dia 23, o Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, regulamentando e consolidando, num único documento, as normas de tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

O novo decreto compila dispositivos contidos em mais de quatrocentas leis e decretos-lei referentes ao Imposto sobre a Renda, incluindo o Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e Imposto de Renda Retido na Fonte, sendo o mais antigo datado do ano de 1937.

Segundo noticiado, sua publicação torna mais claro e simples o processo de apuração do imposto, o que se traduziria em maior segurança jurídica ao contribuinte, que terá acesso facilitado às informações necessárias para o correto adimplemento das obrigações tributárias concernentes a esse imposto.

Plínio Gustavo Prado Garcia

A quitação de débitos e créditos entre residentes e não residentes no País, sem movimentação cambial, por meio de simples lançamentos contábeis é vedada pelo Decreto-Lei 9025/46, que dispõe sobre as operações de câmbio, regulamenta o retorno de capitais estrangeiros e dá outras providências:

 “Art. 10. É vedada a realização de compensação privada de créditos ou valores de qualquer natureza, exceto nas situações expressamente previstas em regulamento do Banco Central do Brasil, estando os responsáveis sujeitos às penalidades previstas em lei. (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)”

Já, o instituto da compensação se acha previsto no artigo 386 do Código Civil:

“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da    outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

ARGUMENTOS PARA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

DO ARTIGO 10 ACIMA TRANSCRITO:

1.- É direito público subjetivo de qualquer pessoa natural ou jurídica decidir sobre como quitar suas obrigações, no âmbito da garantia constitucional da livre iniciativa (art. 170 da CF/88).

 2.- Ali está, também, o fundamento da liberdade de negociar os meios de pagamentos,  se em moeda corrente, em dação de bens, por cessão e transferência de direitos ou por prestação de serviços.

 3.- E, também, o exclusivo direito de credores e devedores recíprocos extinguirem suas obrigações por meio de compensação (encontro de contas).

 4.- É direito de essas pessoas não serem compelidas a efetuar essa compensação mediante o emprego de corretores para a conclusão da operação, pois ninguém pode ser obrigado a contratar contra sua própria vontade.

 5.- É direito de essas pessoas exercerem a compensação no local que assim decidam e na modalidade que lhes seja menos onerosa, inclusive pela elisão tributária.

 6.- O direito de essas pessoas fazerem a compensação no plano internacional, inexistindo no artigo 368 do Código Civil qualquer limitação ou restrição de natureza territorial ao exercício desse direito, podendo,assim, uma das partes ser pessoa natural ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, e outra, no exterior.

 7.- Créditos privados não são créditos públicos. São elementos integrantes do patrimônio individual de seus titulares.

 8.- Se a operação de compensação privada de créditos ocorre entre credores e devedores recíprocos em que um deles esteja no exterior e o outro, no País, nesse caso bastará que seus créditos e débitos recíprocos sejam liquidados pela cotação da moeda aplicável à data da compensação.

 10.- Pela sua própria natureza, o instituto da compensação não exige senão que os valores dos respectivos créditos se igualem, e, se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

 11.- Portanto, não se há de exigir “movimentação cambial” (operação cambial) para ter-se a quitação da obrigação, por meio de seu registro na contabilidade de ambos, reciprocamente.

 12.- Como se vê, a compensação é mera modalidade de extinção de obrigações, seja no plano interno, seja nas relações negociais internacionais.