Dinheiro privado não é dinheiro público. Dinheiro privado é parte integrante do patrimônio do seu titular.

Assim, qualquer pessoa física ou jurídica residente ou estabelecida no Brasil pode manter ativos financeiros e outros bens no exterior. Esse direito decorre de garantia constitucional.

Esses ativos no exterior podem ter distintas origens. Podem ser fruto de doação, de herança, de venda de bens, de aquisição de bens e direitos e de prestação de serviços.

Esses ativos podem também ser resultado de meras transferências financeiras do titular para si mesmo, a partir do território brasileiro. Nesse sentido, qualquer pessoa aqui domiciliada, residente ou estabelecida pode ir a seu banco e ali dar instruções para a efetuação da operação cambial indicando sua conta bancária no exterior, que receberá os valores assim transferidos. Não há limites para essa operação.

Uma vez no exterior, esses recursos financeiros podem ter a destinação que lhe seja dada por seu titular. Só a ele cabe decidir o que fará com seu dinheiro.

Essa transferência se faz a título de manutenção de disponibilidade financeira no exterior.

Os valores oriundos do Brasil que aqui já tenham sido tributados podem ser livremente transferidos ao exterior sem sujeição de impostos, à exceção do IOF devido no ato do fechamento do contrato de câmbio, quando transferidos a outros países.

Como indicado acima, esses ativos no exterior nem sempre resultam de saída de recursos financeiros do território brasileiro. Podem ter tido origem no próprio país estrangeiro.

Nesse caso, o recebimento desses valores no exterior, acrescendo ao patrimônio do beneficiário, fica sujeito à tributação no Brasil, como qualquer outro rendimento que houvesse sido gerado internamente no País.

Efetuado o recolhimento do Imposto de Renda sobre esse acréscimo patrimonial, ficará ao exclusivo critério de seu titular se manterá no exterior esses recursos financeiros, ou se promoverá seu ingresso no Brasil, por meio de operação cambial procedente do exterior.

Ativos ocultos no exterior

Vamos considerar como ocultos no exterior aqueles ativos recebidos por seu titular, que lá permanecem sem inclusão na sua declaração de bens ou na contabilidade da empresa estabelecida no Brasil.

Regularização desses ativos

A regularização desses ativos junto ao Fisco brasileiro pode ser realizada a qualquer tempo, mediante denúncia espontânea do contribuinte como autorizado pelo artigo 138  Código Tributário Nacional. Evidentemente, haverá aí incidência de juros de mora e de correção monetária

 

Ativos inferiores ou superiores a US 100.000,00

No caso de ativos que, ao final de cada ano, sejam equivalentes a menos de US$ 100.000,00 (cem mil dólares americanos), o titular desses ativos fica dispensado de comunicar ao Banco Central do Brasil essa disponibilidade financeira no exterior.

Inversamente, essa comunicação deverá ser feita dentro do prazo legal no ano subsequente, sob  pena de multa e de processo penal sob a acusação de evasão de divisas.

Esse processo penal resulta simplesmente dessa omissão, mesmo que o titular desses recursos financeiros os tenha oferecido à tributação pelo Imposto de Renda.

A evasão de divisas

Isso pode acontecer em relação a qualquer pessoa em quatro hipóteses: a) quando tenham feito transferências financeiras ao exterior sem utilizar-se de regular operação cambial; b) quando sairem do País portando mais de R$ 10.000,00 em espécie (ou seu equivalente em moeda estrangeira) sem apresentar Declaração de Porte de Valores (DPV) na saída; c) quando, mesmo valendo-se de regular operação cambial por meio de instituição autorizada a operar com câmbio, esses valores ao final de cada ano, superarem  US$ 100.000,00, sem comunicar ao Banco Central do Brasil, no ano subsequente, o saldo desses valores em 31 de dezembro do ano anterior, e d) quando recebam, diretamente, no exterior e lá mantenham, valores superiores a US$ 100.000,00.

Crime consequente

Grave consequência de ter-se uma condenação criminal por evasão de divisas é ver-se, também, condenado por crime de lavagem de dinheiro, como crime consequente da própria alegada evasão.

Assim, se a única causa de eventual processo e condenação por lavagem de dinheiro for a condenação por evasão de divisas, o crime consequente só deixará de existir, se o da evasão de divisas for julgado inexistente.

Possibilidade de defesa

A inexistência de crime de evasão de divisas ou decorrerá da prova de que não houve a configuração fática da alegada evasão, ou decorrerá de uma outra possibilidade de defesa.

Essa outra possibilidade de defesa está em impetrar  habeas corpus para o trancamento da ação penal ainda sem sentença, para a cassação da sentença condenatória, se já proferida, ou para a revisão criminal, no caso de condenação com pena em andamento ou mesmo já cumprida.

O autor deste artigo, depois de profunda análise em torno do tema, chegou à conclusão de que o tipo penal denominado "evasão divisas" é inconstitucional.

Desse modo, os fundamentos de qualquer habeas corpus, nesses casos, não podem nem devem ficar limitados à demonstração de conduta atípica do acusado, demonstrando não ter incidido em qualquer das quatro hipóteses de configuração desse crime. Mais do que isso, será preciso argumentar e fundamentar judicialmente que, mesmo que houvesse incorrido em quaisquer dessas quatro hipóteses, deveria ser absolvido exatamente porque o tipo penal é inconstitucional.

Fica, aqui e portanto, essa recomendação  como meio de defesa do acusado.

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Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia  é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econômico da OAB/SP e sócio-fundador de Prado Garcia Advogados com escritório em São Paulo, Capital - Fone (11) 3242.8799 - e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.; blog: www.locuslegis.blogspot.com

 

Têm tido ampla repercussão na imprensa internacional as revelações envolvendo as atividades da sociedade panamenha Mossak Fonseca, especializada na constituição de empresas em paraísos fiscais.

É preciso, aí, uma primeira observação: não é ilegal nem inconstitucional constituir empresas no exterior. E, também, não é ilegal que essas empresas sejam constituídas nos chamados “paraísos fiscais”, onde a tributação seja inexistente ou baixa.

É direito de qualquer pessoa natural ou jurídica fazer planejamento tributário, objetivando reduzir impostos.  A isso se dá o nome de “elisão fiscal”.

Diferente disso, é a sonegação fiscal, que consiste em ocultar a ocorrência de fatos geradores da obrigação tributária. Já a inadimplência tanto pode ocorrer sem sonegação fiscal (falta de recolhimento de tributo declarado), como sempre ocorre no caso de sonegação (ocultação do fato gerador).

Qual a consequência para os brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil que, tendo constituído empresas “off shore” hajam mantido esse fato em segredo perante a Receita Federal do Brasil e o Banco Central?

Poderão ser processados por crime contra a ordem tributária e por crime de evasão de divisas, e, em alguns casos, por crime de lavagem de dinheiro. Já, no âmbito tributário, poderão ser executados na cobrança do Imposto de Renda,com as demais cominações legais (multa, juros e correção monetária).

Evidentemente, em todas essas hipóteses, a Constituição garante o direito ao contraditório e ao devido processo legal.

Entretanto, as pessoas processadas sob a acusação de evasão de divisas têm fortes fundamentos jurídico-constitucionais para se livrarem desses processos.

Se o processo penal já houver sido instaurado, caberá a impetração de Habeas Corpus para o trancamento da ação.

Se já houver encerrado o processo com sentença condenatória, há fundamentos para sua anulação, mediante pedido de revisão criminal.

Se o condenado ainda estiver cumprindo pena, deverá ser posto em liberdade.

Se a pena já houver sido cumprida, caberá até mesmo ação indenizatória contra a União Federal, por prisão indevida.

Caso tenha sofrido retenção das divisas pela Secretaria da Receita Federal, terá direito à sua restituição.

Terá direito também à reabilitação de seu nome.

Se o condenado já houver falecido, esse direito poderá ser exercido por seu cônjuge, filhos, irmãos, entre outros legitimados a agir em seu nome.

Esse crime se acha tipificado no artigo 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, que prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, a quem efetue "operação não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas".

Seu parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisas para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. 

No campo legislativo, o artigo 65 da Lei nº 9.069/95 passou a considerar ocorrido esse “crime de evasão de divisas” em três hipóteses:

a) na operação cambial sem a intermediação de um estabelecimento bancário, no envio de recursos financeiros ao exterior, quando esses recursos envolvidos sejam superiores a R$10.000,00;

b) na remessa de valores para o exterior, em quantia superior ao equivalente a R$10.000,00, realizada sem transferência bancária, e

c) na remessa feita em espécie acima desses R$ 10.000,00 quando desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV).

Consoante as Circulares BACEN de números 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/200, também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Essa informação ao Banco Central deveria ter sido apresentada até o dia 5 de abril de 2016.

Quem perdeu esse prazo já se acha incurso nas penas da lei.

A inconstitucionalidade total do PIS e da COFINS foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal em ação promovida por intermédio de Prado Garcia Advogados a favor de empresa cliente.

Foi ali acolhido recurso da empresa reconhecendo que a antiga jurisprudência do Supremo não mais se aplica à hipótese do caso em questão, e determinando o retorno dos autos  ao Tribunal de origem para esse proceda a novo julgamento da apelação ali interposta.

A partir de primeiro de janeiro de 2016, o ICMS passa a incidir em cada operação envolvendo a baixa de aplicativos (software) adquiridos via internet.

Há, entretanto, fortes fundamentos jurídicos para que essa incidência seja afastada.

Nesse sentido, estamos recomendando às empresas clientes a adoção de medida preventiva que as desobrigue de efetuar esse recolhimento de ICMS.

Na pior das hipóteses, o valor do ICMS deve ser depositado em juízo, enquanto se discute a validade de sua exigibilidade.

O remédio judicial mais adequado, nesse caso, é o mandado de segurança, que  não acarreta honorários de condenação. No êxito, os depósitos judiciais serão levantados pela empresa impetrante, que, também, ficará desobrigada de recolher o ICMS sobre os aplicativos adquiridos por seus clientes, via download.

  

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