Considerações sobre o tema da modulação dos efeitos de decisões judiciais

Modulação dos efeitos significa a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade nas ações que ali cheguem, de modo a terem efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).

Essa possibilidade jurídica é consequência da lei 9.868/99, cujo artigo 27 assim dispõe:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

O CPC/15 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, onde se lê que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

A questão que se põe é a seguinte: Pode uma lei de direito adjetivo, processual restringir, limitar ou retirar direito substantivo reconhecido e concedido por lei material? Civil ou mesmo tributária?

O instituto do devido processo legal se divide entre o processo adjetivo (procedural due process) e o processo substantivo (substantive due process of law) . Aquele sobre as regras aplicáveis aos processos em geral. Este, aos direitos e deveres dos destinatários da norma jurídica.

Como consequência dessa distinção e separação, o processo adjetivo não tem força legal para restringir, limitar ou extirpar direitos materiais substantivos.

No campo tributário, temos as regras determinadas pelo Código Tributário Nacional (lei 5.172/66, recepcionada pela Constituição Federal com efeito de lei complementar), tanto processuais, quanto de direito substantivo.

Como direito substantivo do contribuinte (aqui no sentido lato do vocábulo), lhe é assegurado o direito de repetir ou de compensar o valor de tributos e contribuições pagas a maior, por equívoco, com base em imposição ilegal ou cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade venha a ser judicialmente reconhecida e declarada em instância final irrecorrível.

Nesse sentido, o artigo 168 do CTN assegura ao prejudicado o direito a ressarcimento, respeitado o prazo prescricional de cinco anos. Assim, esse prazo retroage da data em que exerça seu pedido de restituição ou compensação tributária.

Evidentemente, por se tratar de direito substantivo, material, não pode ser retirado por norma de direito processual, a ela imponha efeitos “ex nunc”.

Em matéria tributária envolvendo repetição/compensação de indébito (qualquer que seja sua causa) o direito substantivo do contribuinte não pode ficar sujeito a efeitos “ex nunc”, porquanto cabível aí exclusivamente o efeito “ex tunc” da decisão judicial.

Negar-se esse efeito “ex tunc” é o mesmo que admitir efeito confiscatório à decisão judicial, por não se admitir a repetição/compensação de tributo ou contribuição não atingidos pela prescrição em matéria tributária.

A limitação do alcance da modulação – nulidade

Temos para nós que as decisões do Supremo Tribunal Federal em tema de modulação de seus efeitos em matéria tributária padecerão de manifesta nulidade quando decididas com efeitos “ex nunc”, em detrimento do direito substantivo de seu autor ou autores nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Não pode haver modulação “in pejus”. Mesmo nas de controle difuso.

E, exatamente por isso, não terão o condão de se estender a qualquer outro caso senão os desses autores.

A esses autores cabe o direito de arguir a nulidade, junto ao Supremo, dessa decisão quanto a seus efeitos “ex nunc” ainda na primeira oportunidade de manifestação nos autos do processo, por petição intermediária. Argumentarão aí que estará havendo invasão de competência jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, dada a natureza infraconstitucional quanto a decidir se lei adjetiva, processual (a Lei nº 9.868/99) tem força e eficácia para prevalecer sobre o direito material do contribuinte assegurado pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional (prazo prescricional de cinco anos para a repetição/compensação de créditos junto à Fazenda Pública).

Nulidade haverá também nas decisões exaradas com efeitos “ex nunc” no contexto das ações de controle concentrado de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

Os casos já com trânsito em julgado a favor do contribuinte

É evidente que os contribuintes já com o reconhecimento de seu direito à repetição/compensação tributária nos casos já transitados em julgado não poderão ser prejudicados por superveniente decisão do Supremo Tribunal Federal, que viesse a impor efeitos “ex nunc” ao tema ali julgado e decidido em ações das quais o contribuinte não tenha sido parte litigante.

Mesmo porque, tendo a seu favor o benefício da coisa julgada material em face da Fazenda Pública, esta teria de ingressar com ação rescisória.

E em contestação, além do amparo da coisa julgada material, o contribuinte poderá arguir a nulidade “ratione materiae” da decisão do Supremo quanto a essa modulação “ex nunc”, eis que o conflito entre a norma adjetiva e a norma substantiva do artigo 168 do CTN põe a questão no âmbito jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça.

Os contribuintes ainda sem questionamento judicial

Se, de um lado, há, como há, aqueles contribuintes com ações há muito ajuizadas contra a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (que patrocinamos desde 94), outras há que ainda se acham omissos ou no aguardo da decisão final do Supremo no RE 576.704/PR nos embargos de declaração da União (Fazenda Nacional).

Nada impede nem impediria que agissem já, judicialmente, na defesa de seus direitos. Não poderiam ficar privados do direito aos créditos do período não prescrito, desde que sigam as recomendações aqui feitas neste artigo.

Conclusão

Espera-se, diante desses argumentos e fundamentos jurídicos, que o Supremo, no próximo dia 29 deste mês de abril de 2021, venha a negar à União (Fazenda Nacional) o pedido de modulação “ex nunc” dos efeitos da decisão que, nos autos do Recurso Extraordinário 576.704/PR reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Plínio Gustavo Prado-Garcia
Advogado. Formado pela USP 1962. Mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (72). Ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu). Especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”). Comentarista. Parecerista. Consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados.

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NULIDADE PROCESSUAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

NULIDADE PROCESSUAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

*Plínio Gustavo Prado-Garcia

Que fazer quando uma nulidade processual ocorre no julgamento de recurso da parte pelo Supremo Tribunal Federal?
Existe possibilidade de ministro ou turma do Supremo incidir em decisão passível de ser arguida como nula?
Suponhamos que um agravo de despacho denegatório de Recurso Extraordinário seja improvido pelo Ministro Relator ou mesmo pela respectiva Turma.

Evidentemente, essa decisão ou acórdão poderá ensejar a oposição de embargos de declaração. Opostos estes, poderão ser rejeitados e, até mesmo, ensejar a imposição de multa contra o embargante sobre o valor da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Suponhamos, ainda, que a decisão denegatória desses embargos haja deixado de enfrentar os fundamentos jurídicos em que se baseiem, ou aqueles tópicos que deveriam ter sido enfrentados e decididos pelos ministros julgadores.
Caberia algum recurso diante disso, nesse contexto. Mais ainda quando haja sido imposta à parte de multa sobre sob a alegação de litigância de má-fé?

Evidentemente, novo recurso – se cabível – ficaria a depender de comprovante do prévio pagamento da multa cominada no acórdão embargado, conforme preceitua a Resolução 186/1999 do STF. E do § 5º do art. 1.021 do CPC ao dispor que: “A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
Parece, assim, à primeira vista, que a parte prejudicada teria ficado sem remédio processual, se, cabendo ainda algum recurso, haja deixado de comprovar o recolhimento do valor da multa cominada.

Mas e a nulidade processual que haja sido constatada por essa mesma parte, na decisão ou no acórdão proferido nos autos do processo no próprio Supremo Tribunal Federal? Como fica? Que fazer diante disso?

Temos, para nós, caber aí protocolar no Supremo petição incidental de arguição da nulidade processual ali constatada.

Poderá o julgador – diga-se, erroneamente – falar em suposto subterfúgio utilizado pela parte ao interpor o que consideraria verdadeiro recurso, mesmo sob a denominação de “arguição de nulidade processual”, além de ver nessa atitude da parte recalcitrância e concluir que sua petição não teria o condão de elidir o óbice decorrente da ausência de da multa fixada no acórdão recorrido.

Não podemos concordar com os fundamentos e a respectiva decisão que não conheça do que não é um recurso, mas, sim, uma arguição de nulidade processual.

Arguição de nulidade processual não é subterfúgio.

Essa arguição se manifesta por petição. O exercício do direito de petição em face de nulidade processual não pode ficar condicionado ao pagamento de multa processual. Não há exigência legal nesse contexto, nem validade de qualquer resolução do Supremo Tribunal Federal nesse particular.

Ademais, não há “recalcitrância” da parte arguinte, mas, sim, que o direito ao devido processo legal, não apenas adjetivo, mas, principalmente, substantivo, seja prestado à parte que o reclama nos autos do processo.

O artigo 932, III do CPC não se aplica no caso de arguição de nulidade processual exatamente porque se trata de petição, e essa petição por meio da qual se manifesta essa nulidade é um incidente processual. Nunca um recurso nominado ou inominado.

É nula a decisão judicial que se omite quanto a qualquer dos distintos pedidos da parte, objetos de embargos de declaração, quando apenas um deles tenha sido ali decidido.

Matéria não discutida não pode ser equiparada a “rediscussão de matéria”.

Assim, deixar de proferir decisão judicial sobre os pontos arguidos nos embargos de declaração constitui NULIDADE PROCESSUAL.

As razões desta arguição

1. Negativa de vigência do artigo 1.022, seu parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo art. 489, § 1º do vigente Código de Processo Civil.

Há negativa de vigência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º “
Por sua vez, assim reza esse artigo 489, § 1º:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(…)
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(…)
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (…)”

Apesar do quanto seja exposto na inicial, na subsequente apelação, nos subsequentes embargos de declaração, no recurso extraordinário, no agravo e nos embargos de declaração da parte peticionante sobre os fundamentos constitucionais da ação judicial, esses fundamentos constitucionais não podem passar ignorados nas decisões e acórdãos proferidos pela Turma nos casos em questão.

Não se trata aqui de “inconformidade” da parte arguinte com o que decidido. Mas, sim, de ter seu direito à jurisdição exercido consoante os fundamentos constitucionais da ação, e do quanto dela se espera e nela se pede. E, nesse sentido, que o Tribunal faça valer o quanto dispõe o artigo 489, Parágrafo único, inciso IV do CPC, acima reproduzido.

Ora, esse parágrafo único e seu inciso IV estão em perfeita consonância com o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. Fundamentação que deixa de analisar os fundamentos constitucionais da ação, como se fosse caso de ofensa indireta à Constituição (quando efetivamente não o é) “data venia” é fundamentação equivocada e incompleta.

Nesses casos, não pode prevalecer a falta de enfrentamento dos fundamentos constitucionais tempestivamente trazidos à lide pela parte arguinte. Mais ainda ao argumento de que a lide tenha sido resolvida com base na alegada aplicação de lei estadual ou de dispositivo do Código Tributário Nacional. Ainda que “ad argumentandum tantum” assim seja “resolvido”, o teria feito sem decidir sobre os outros pedidos da parte arguinte, como tenham sido formulados já na inicial de sua ação. E reclamados em embargos de declaração. Pontos que devem ser decididos no contexto do devido processo legal (due process of law).

Se, no caso, os fundamentos constitucionais da ação não hajam sido ainda julgados nem decididos pela respectiva Turma, é direito da parte arguinte que o sejam.

A ofensa direta à Constituição não admite desvios de entendimentos sobre o tema “sub judice”.

Os princípios e as garantidas constitucionais das pessoas naturais e jurídicas não podem ficar em posição subalterna a qualquer lei, dispositivo de lei, decreto, regulamento, ato normativo, etc. Ou mesmo de decisão judicial.

A petição incidental de arguição de nulidade processual é um direito público subjetivo de toda e qualquer parte litigante, sempre que se constate no curso do processo, em quaisquer de suas instâncias, nulidade processual.
O Supremo Tribunal Federal (assim como qualquer outro órgão do Poder Judiciário) não se exime de enfrentar e decidir sobre arguições de nulidade processual.

As normas, regras e comandos do Código de Processo Civil são cogentes e impositivas. Nulidade processual pode e deve ser arguida sempre que se desrespeite, por comissão ou omissão, o devido processo adjetivo e, principalmente, o devido processo legal substantivo.

Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está – nem se pode pôr – acima da Constituição, dos seus princípios e das garantias individuais e coletivas.

*O autor é advogado em São Paulo, Capital, formado pela USP 1962, com mestrado de Direito Comparado – Prática Americana pela George Washington University – National Law Center, de Washington D.C. (1972); ex-professor de Direito Civil e Tributário (UNI-FMU e Universidade São Judas Tadeu); especialista em Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Ambiental e Minerário, articulista (titular desde 2005 do blog “locuslegis.blogspot.com.br”), comentarista, parecerista e consultor de empresas. É sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br.

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Provedor tem de informar hospedagem de e-mail no exterior

Caso Microsoft

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a hospedagem de e-mail no exterior não isenta provedor de fornecer dados exigidos por juiz brasileiro

Em consonância com o artigo 11 do Marco Civil da Internet, haverá a aplicação da lei brasileira – e a jurisdição de autoridade nacional – sempre que qualquer operação de coleta, armazenamento e tratamento de registros e dados pessoais ou de comunicações por provedores de internet ocorrer no Brasil, ainda que apenas um dos dispositivos esteja no país e mesmo que as atividades sejam feitas por empresa no exterior.

O entendimento foi estabelecido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao manter acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que determinou o prosseguimento da execução de multa de R$ 310 mil contra a Microsoft, por descumprimento de ordem judicial para fornecer informações de um usuário de e-mail que teria lançado ameaças contra uma pessoa e uma empresa.

No recurso especial, a Microsoft defendeu que a Justiça brasileira seria incompetente para a análise do caso, já que o endereço eletrônico era acessado de fora do Brasil e o provedor de conexão também se localizava no exterior.

Relatora do recurso, a ministra Nancy Andrighi explicou que, de acordo com a doutrina, em conflitos transfronteiriços na internet, a autoridade responsável deve atuar de forma prudente, reconhecendo que a territorialidade da jurisdição permanece como regra, cuja exceção só pode ser invocada quando atendidos três critérios cumulativos: a existência de fortes razões jurídicas de mérito; a proporcionalidade entre a medida e o fim desejado; e a observância dos procedimentos previstos nas leis locais e internacionais.

A ministra também lembrou precedente da Quarta Turma (REsp 1.168.547) no sentido de que, quando a alegada atividade ilícita tiver sido praticada na internet, independentemente de foro previsto no contrato de prestação de serviço, a autoridade judiciária brasileira é competente – desde que seja acionada para resolver o conflito se o autor tiver domicílio no país, e o Brasil tenha sido o local de acesso à informação.

Equívoco

Nancy Andrighi considerou um equívoco imaginar que qualquer aplicação hospedada fora do Brasil não possa ser alcançada pela jurisdição nacional ou que as leis brasileiras não sejam aplicáveis às suas atividades.

“É evidente que, se há ofensa ao direito brasileiro em aplicação hospedada no estrangeiro (por exemplo, uma ofensa veiculada contra residente no Brasil em rede social), pode ocorrer a determinação judicial de que tal conteúdo seja retirado da internet e que os dados do autor da ofensa sejam apresentados à vítima. Não fosse assim, bastaria a qualquer pessoa armazenar informações lesivas em países longínquos para não responder por seus atos danosos”, explicou.

Leitura no Brasil

Segundo a ministra, a alegação de que os acessos à conta de e-mail da qual se originaram as mensagens ofensivas teriam ocorrido no exterior, além de não ter sido devidamente comprovada, não é relevante para a solução do processo, tendo em vista que tais mensagens foram recebidas e lidas em território brasileiro – o que, para a relatora, já é motivo suficiente para atrair a jurisdição nacional.

Ao manter o acórdão do TJSP, Nancy Andrighi enfatizou que a afirmação de que a obtenção dos dados do autor das mensagens dependeria de provedores localizados fora do país não é capaz de alterar o julgamento, pois o procedimento de identificação precisa de informações tanto dos provedores de aplicação quanto, posteriormente, de um provedor de acesso (uma empresa de telefonia).

“Esta controvérsia envolve a primeira parte das informações (os registros de aplicação). Se houver a necessidade de dados de provedores de acesso localizados no estrangeiro, então haverá o dever de pleitear tais informações em jurisdição estrangeira”, concluiu a ministra.

Fonte: STJ

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VOCÊ É SÓCIO DE ALGUMA EMPRESA? II

Se sua resposta ao título acima for sim, então este artigo vai ser do seu interesse.

Se você é sócio de alguma empresa, que tipo de sociedade é ela? Uma sociedade limitada, uma sociedade anônima, uma EIRELI?

Se for uma sociedade limitada, quantos sócios ela tem? Você é o majoritário? Seus sócios são pessoas da sua família? Seu cônjuge? Filho ou filha? Pessoas fora da família? Você tem outros bens imóveis ou não imóveis, investimentos etc. fora da sua sociedade?

Você tem cônjuge? É solteiro? Divorciado? Vive em união estável? Tem filhos como herdeiros diretos? Se não tem filhos, tem ainda pai ou mãe? Tem outros parentes que poderão ser seus sucessores na linha hereditária colateral?

Se sua resposta a essas outras perguntas for afirmativa, você certamente deve estar interessado na continuidade de seu empreendimento e de seus negócios, pensando como será sua sucessão e em como ela poderá ser feita da maneira mais apropriada. E, por mais apropriada deve-se entender aquela sucessão que viabilize não só economia tributária, mas também evitar o desmantelamento do seu patrimônio e conflitos entre herdeiros.

Sua empresa vale mais se não tiver de ser fracionada entre os seus herdeiros. Melhor será se ela puder continuar sendo uma unidade produtiva sob sua pessoa jurídica.

Pode ser que você já seja sócio ou acionista e alguma empresa. Mas isso não basta para evitar um inventário no caso de falecimento de quaisquer de seus sócios. As quotas sociais que pertençam a você irão um dia ser levadas ao espólio na abertura do inventário dos bens que você deixar aos herdeiros. Sendo assim, como é, será necessário que suas quotas sociais passem a pertencer à sua holding patrimonial, na qual você continuará sendo administrador com direito aos lucros sociais, na sua nova condição de usufrutuário. Suas quotas sociais serão doadas em vida aos filhos, mas estes só terão direito à administração da sociedade e aos seus lucros, uma vez terminado o usufruto pelo seu falecimento. Isso tudo sem necessidade de inventário.

O conflito entre herdeiros só ocorrerá se você não planejar sua sucessão. Ou seja, quando você for desta vida para outra melhor, se houver a necessidade de um inventário. Além de um inventário ser altamente custoso para os herdeiros, e muito demorado, sua sociedade certamente acabará fracionada entre os herdeiros, quebrando até mesmo sua unidade como fator de produção rural. E, assim fracionada, perderá valor em favorecimento de quem venha a adquiri-la.

A solução para assegurar essa continuidade dos seus negócios e de sua sociedade passa, necessariamente, pela formação de uma holding familiar.

Se você quiser mais informações sobre a real necessidade de uma holding familiar, leia as 27 respostas à perguntas que apresentamos em https://www.pradogarcia.com.br/vantagens-da-holding-familiar-27-perguntas-e-respostas/. Basta clicar em cima de cada pergunta, que a respectiva resposta aparecerá.

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VOCÊ É PRODUTOR RURAL?

Se sua resposta ao título acima for sim, então este artigo vai ser do seu interesse.

Como produtor rural, o imóvel rural é seu, ou arrendado de terceiros? Se for seu, você é o único proprietário? Você tem outros bens imóveis ou não imóveis, como máquinas, equipamentos agrícolas, etc.? Isso tudo está no seu nome pessoal?

Você tem cônjuge? É solteiro? Divorciado? Vive em união estável? Tem filhos como herdeiros diretos? Se não tem filhos, tem ainda pai ou mãe? Tem outros parentes que poderão ser seus sucessores na linha hereditária colateral?

Se sua resposta a essas outras perguntas for afirmativa, você certamente deve estar interessado na continuidade de seu empreendimento rural, pensando como será sua sucessão e em como ela poderá ser feita da maneira mais apropriada. E, por mais apropriada deve-se entender aquela sucessão que viabilize não só economia tributária, mas também evitar o desmantelamento do seu patrimônio e conflitos entre herdeiros.

Sua fazenda vale mais se não tiver de ser fracionada entre os seus herdeiros. Melhor será se ela puder continuar sendo uma unidade produtiva sob sua pessoa jurídica.

Pode ser que sua propriedade rural ou fazenda já esteja no nome de uma sociedade da qual você já seja sócio. Mas isso não basta para evitar um inventário no caso de falecimento de quaisquer de seus sócios. As quotas sociais que pertençam a você irão um dia ser levadas ao espólio na abertura do inventário dos bens que você deixar aos herdeiros. Sendo assim, como é, será necessário que suas quotas sociais passem a pertencer à sua holding patrimonial, na qual você continuará sendo administrador com direito aos lucros sociais, na sua nova condição de usufrutuário. Suas quotas sociais serão doadas em vida aos filhos, mas estes só terão direito à administração da sociedade e aos seus lucros, uma vez terminado o usufruto pelo seu falecimento. Isso tudo sem necessidade de inventário.

O conflito entre herdeiros só ocorrerá se você não planejar sua sucessão. Ou seja, quando você for desta vida para outra melhor, se houver a necessidade de um inventário. Além de um inventário ser altamente custoso para os herdeiros, e muito demorado, sua propriedade rural certamente acabará fracionada entre os herdeiros, quebrando até mesmo sua unidade como fator de produção rural. E, assim fracionada, perderá valor em favorecimento de quem venha a adquiri-la.

A solução para assegurar essa continuidade do seu empreendimento rural passa, necessariamente, pela formação de uma holding familiar.

Se você quiser mais informações sobre a real necessidade de uma holding familiar, leia as 27 respostas à perguntas que apresentamos em https://www.pradogarcia.com.br/vantagens-da-holding-familiar-27-perguntas-e-respostas/. Basta clicar em cima de cada pergunta, que a respectiva resposta aparecerá.

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NÃO DEIXE SEUS IMÓVEIS ÀS PULGAS

Se você é proprietário de imóveis urbanos ou rurais, não os deixe abandonados e desocupados. Quem vai tirar vantagem disso são as pulgas e outros invasores bípedes, como os indivíduos oportunistas e aqueles outros levados por motivos ideológicos, incentivados pelos chamados “movimentos sociais”.

Imóvel desocupado e sem renda representa custo, representa prejuízo para seu proprietário: Fica sujeito a impostos sobre eles incidentes, e se forem condomínio, às taxas condominiais.

Melhor do que vazio e desocupado, será que esteja alugado. Mas quando você o aluga como pessoa física, aparece um sócio que nada fez para você dividir com ele o ganho do aluguel. Esse “sócio” vai tirar de você (mesmo a seu contragosto), até 27,5% do valor que você receber. Esse sócio é conhecido pelo nome “Leão”, mas seu verdadeiro nome é Receita Federal do Brasil.

Mas você tem como reduzir essa voracidade fiscal sobre seus rendimentos imobiliários e reduzir a mordida do “Leão” para 11.33%. Mais do que isso: Você poderá evitar, também, que seus filhos se tornem seus herdeiros, passando, ao invés disso, em sua vida, à condição de sócios. Sem que, enquanto você estiver vivo, deixe de ser o administrador dessa sociedade e garanta para si os lucros que a sociedade produzir. Seus filhos só adquirirão os direitos plenos da condição de sócios no seu falecimento. Tudo sem necessidade de um inventário. Que, só de custo inicial, representaria um desembolso sobre o valor atualizado dos bens do espólio de 4% a 8% de imposto da morte (ITCMD), a depender do Estado tributante.

Para a consecução desse planejamento, basta constituir uma HOLDING FAMILIAR. Ela evita inventário, custa cerca de 90% menos que um inventário, entre outras vantagens.

Sobre as imperiosas conveniências de se ter uma sociedade HOLDING FAMILIAR, direcionamos o leitor às 27 perguntas que respondemos em www.pradogarcia.com.br.

Depois de ler, ali, nossas respostas, temos certeza de que o leitor não tardará a abrir sua holding familiar. E se for filho ou filha de pais que pretendam garantir o futuro de sua prole, que esse filho ou filha leve ao conhecimento de seus pais o que aqui aconselhamos: Tenha sua Holding Familiar.

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NÃO PISE NA BOLA

Se você é um jogador de futebol, este artigo será do seu interesse. Mas será também para você que não o seja. Isso porque, na vida, todos nós, de um jeito ou outro, somo jogadores.

No jogo da vida, sempre haverá os ganhadores e os perdedores. Às vezes, um perdedor pode se tornar um vencedor, e vice-versa. Ao final, deixamos todos os frutos de nossos sucessos e insucessos para nossos descendentes.
Passando, agora, para a aplicação prática da expressão futebolística “pisou na bola” para o campo econômico, de nossos negócios e de nosso patrimônio individual e de como preservá-lo em vida, assim quando como “formos desta
para uma melhor”, pergunto se você vai querer pisar na bola ou fazer seu merecido gol.

Evidentemente, ninguém deixa a ninguém os frutos que, em vida, deixou de produzir e colher. Mas quando os tenha colhido, o que pretende fazer com eles? Deixá-los a quem? Aos filhos? Ao governo? Ao arrecadador de tributos?
Por meio de um caríssimo inventário? Com os custos e problemas sucessórios que geralmente se constata já na abertura de um inventário? Principalmente no inventário judicial litigioso que pode levar anos até sua conclusão?

A título de exemplo, cite-se o caso de Gugu Liberato, no Brasil e Estados Unidos, e, certamente, o de Maradona, na Argentina. Não são de fácil solução. Mas, tanto ali, problemas sucessórios bem poderiam ter sido evitados, caso
essas ilustres pessoas não tivessem “pisado na bola” no seu planejamento familiar e sucessório. Bastaria que houvessem concentrado seus bens, seu patrimônio em uma holding familiar.

Sobre as imperiosas conveniências de se ter uma sociedade holding familiar, direcionamos o leitor às 27 perguntas que respondemos em www.pradogarcia.com.br.

Depois de ler, ali, nossas respostas, temos certeza de que o leitor não tardará a abrir sua holding familiar. E se for filho ou filha de pais que pretendam garantir o futuro de sua prole, que esse filho ou filha leve ao conhecimento de seus pais o que aqui aconselhamos: Tenha sua Holding Familiar.

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Economia de PIS e COFINS

Sua empresa está perdendo dinheiro se:

  1. Continua recolhendo  PIS e COFINS com ICMS na sua base de cálculo.
  2. Efetua vendas a prazo e recolhe o PIS e a COFINS pelo regime mensal de competência.
  3. Aceita a incidência do PIS e da COFINS sobre seus próprios valores.

No caso da letra (a) acima, a questão já está decidida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69, dos casos de repercussão geral).

Todavia, para sua empresa poder ficar livre dessa indevida inclusão do ICMS será preciso ajuizar ação própria,  que tanto pode ser uma ação ordinária, quanto um mandado de segurança. No caso da ação ordinária pedindo a recuperação dos valores indevidamente recolhidos à Receita Federal nos cinco anos anteriores ao seu ajuizamento será preciso juntar aos autos do processo a respectiva planilha de cálculos por seus valores atualizados até então pela taxa SELIC, pois o retorno deverá ser feito por meio de precatório judicial.

Já, no caso de mandado de segurança, essa juntada não será necessária, pois os cálculos serão apresentados na via administrativa para compensação tributária. Em ambos os casos, pede-se antecipação de tutela/liminar para a exclusão imediata do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cabe notar que a cada mês que passa, a empresa perde um mês de recuperação por força do curso do prazo prescricional.

No caso das letras (b) e (c) acima, recomendamos a impetração de distintos mandados de segurança preventivos para prevalecer o regime financeiro de caixa nas vendas a prazo e para que o PIS e a COFINS deixem de ser incluídos em sua própria base de cálculo.

A aplicação do regime de competência em vendas a prazo prejudica o caixa da empresa e se apresenta como um indevido ganho financeiro para o fisco. Assim, cabe pedir de volta ao caixa da empresa essa indevida perda por ela sofrida. Diga-se o mesmo sobre os valores a maior pela inclusão dessas contribuições em sua própria base de cálculo.

Veja também: Compensação de PIS e COFINS sem risco de dívida ativa

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Compensação de PIS e COFINS sem risco de divida ativa

A Receita Federal está inscrevendo em dívida ativa valores de compensação tributária de PIS e de COFINS, quando calculados sobre o total do ICMS destacado em cada nota fiscal de saída tributada. E faz essa inscrição sem nem mesmo intimar antes a empresa contribuinte sobre esse procedimento.

Aplica aí o que determina a Solução de Consulta COSIT 13, de 2018. Para evitar esse deletério efeito sobre os direitos da empresa, é inteiramente recomendável a impetração de mandado de segurança preventivo.

Nos casos patrocinados por Prado Garcia Advogados sobre esse tema, já vínhamos obtendo para nossos clientes a declaração de exclusão integral do ICMS por seu destaque em cada nota fiscal de saída tributada na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como medida preventiva, recomendamos que as empresas façam o mesmo, antes de ingressarem com o Pedido de Habilitação exigido pela IN RFB 1717/2017. E caso já hajam protocolado esse Pedido, que venham a impetrar mandado de segurança incidental para evitar essa ilegal inscrição na dívida ativa de seus créditos.

Nosso questionamento judicial sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS remonta ao ano de 1994. Com êxito para nossos clientes.

Como desdobramento dessa tese, jurídica e o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, recomendamos ações judiciais (mandados de segurança) também para os seguintes casos:

a) Aplicação do regime financeiro de caixa em vendas a prazo.
b) Exclusão integral de tributos e contribuições sobre sua própria base de cálculo.
c) Tributação cruzada entre entes da federação.

Em todos esses casos, buscamos também a declaração do direito da empresa à recuperação por via de compensação tributária, dos créditos do período não prescrito na compensação tributária.

Veja também: Economia de PIS e COFINS

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Economia de IRPJ e CSLL na construção sob empreitada

Se sua empresa está pagando IRPJ e CSLL no lucro presumido enquanto empreiteira no ramo da construção civil, está pagando tributo indevido sobre valores que não podem ser tratados como receita dela.

É preciso distinguir entre as construtoras que prestam serviços de construção civil, daquelas que constroem em nome próprio no contexto de incorporação imobiliária ou sem paralela incorporação.

Há manifesto equívoco em julgados do Superior Tribunal de Justiça impedindo a exclusão de valores ingressados no caixa da empreiteira de construção civil, que apenas por ela transitem, sem que venham a representar receita desses mesmos serviços.

Como a questão se resolve no plano da constitucionalidade, podem ser desconsideradas
as decisões do Superior Tribunal de Justiça a favor da Fazenda Nacional.

Assim, cabe mandado de segurança preventivo com fundamentos constitucionais para a construtora-empreiteira ter assegurado seu direito de não pagar IRPJ e CSLL sobre valores que não podem ser tratados como integrantes de sua receita bruta sob o regime de lucro presumido. E mesmo no caso de lucro real.

E mais, se a construtora-empreiteira já efetuou esses recolhimentos de IRPJ e CSLL nesse contexto, o mandado de segurança é meio hábil para assegurar-lhe declaração judicial reconhecendo-lhe o direito à compensação dos créditos do quinquênio anterior com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, atualizados pela taxa SELIC.

Essa linha de argumentação pode ser-lhe útil, também, na contestação de cobranças administrativas ou mesmo como argumento de defesa em execuções judiciais.

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