Auditoria Jurídica – Conveniência

Auditoria Jurídica no Brasil: um direito e um benefício a

favor dos investidores e de suas empresas

Você (ou sua empresa) pretende ingressar como sócio ou acionista em sociedade existente no Brasil? Cogita de formar uma “joint venture” com investidores nacionais ou estrangeiros? Planeja fazer  incorporação, fusão ou cisão de sua empresa? Quer saber se sua empresa está saudável, sem riscos ocultos?

Se você for o interessado em qualquer dessas situações, na condição de sócio ou acionistas,  de adquirente ou de investidor, irá, certamente, tomar as devidas cautelas para a proteção de seus direitos e de seu patrimônio.

Nesses casos, não basta contar com a interveniência de um agente, de um corretor de negócios, pois o objetivo deste será sempre de concretizar a operação e auferir sua comissão. Nada de errado nisso.

Mas a cautela é a melhor recomendação.

Não basta, também, que essas negociações sejam acompanhadas por um assessor jurídico, pois o trabalho exigido em benefício do cliente exige mais do que essa assessoria.

Se, de um lado, o assessor jurídico orienta as negociações, de outro, há de contar com os serviços de um auditor jurídico, que, na sua condição de advogado regularmente inscrito na OAB, possa emitir parecer (legal opinion)  sobre a regularidade de sua empresa, e  do seu  negócio em garantia dos seus direitos e, mais do que tudo, para reduzir ou afastar os riscos inerentes a essas aquisições societárias.

Essa distinção entre assessoria jurídica e auditoria jurídica é bem conhecida em outros países, pois os “legal advising services” não se confundem com os serviços de “due diligence”.  Na verdade, ambos se completam.

O assessor jurídico e o auditor jurídico nem mesmo precisam ser integrantes de um mesmo escritório de advocacia. Podem ser, mas não precisam ser.

Assim, é evidente que um escritório de advocacia tanto pode executar serviços de assessoria jurídica (nem sempre vinculados a aquisições societárias, fusões, cisões e incorporações), como pode realizar uma auditoria jurídica para seus clientes, em empresas que venham a ser por ele adquiridas ou das quais venha a se tornar sócio ou acionista. Ou mesmo na aquisição de outros bens móveis e imóveis, para não correr os riscos de uma má compra.

Todo investidor deve ter o máximo de informações sobre o objeto de seu investimento.

Quanto maior o nível de informações sobre os antecedentes dessas empresas e de seus sócios ou acionistas, quanto maior for o índice de “disclosure”, tanto menor haverá de ser o risco financeiro, econômico ou mesmo judicial sobre os adquirentes e a empresa por eles adquirida ou da qual venham a se tornar sócios ou acionistas.

Desse modo, os serviços de autoria jurídica exigem do advogado auditor um amplo conhecimento do direito e de suas várias vertentes.

Essa auditoria implicará criteriosa análise documental em torno da sociedade a ser adquirida (ou em que se entrará como sócio ou acionista) e da interação de seus sócios com a mesma sociedade.

Inobstante uma sociedade possa ser sociedade por ações ou sociedade limitada, o fato é que a legislação brasileira não impede que, sob certas condições, o patrimônio de seus sócios ou acionistas venha a ser atingido por consequência de atos ou omissões de seus administradores. Como a sociedade adquirida ou na qual se entre como sócio ou acionista responde com seu patrimônio por débitos do passado, enquanto não prescritos, há de ter cuidado o adquirente de modo a não ter de sofrer perda financeira por atos ou omissões de seus antecessores.

A verificação do atendimento dos requisitos de “compliance’ com a legislação brasileira, sob todos os seus possíveis aspectos, é parte integrante da auditoria jurídica.

Assim, um levantamento dos pertinentes documentos societários, a existência de eventuais acordos de sócios ou acionistas, de contratos de opções, de restrições de transferência de cotas, de acordos de nomeação, a política de distribuição de lucros, o levantamento dos antecedentes dos seus sócios ou acionistas, que possam, de algum modo, recair sobre suas quotas ou ações na sociedade; verificar se houve ou não saída anterior de sócios, sua exclusão ou no caso de falecimento, se o inventário já se concluiu, e se há pagamentos pendentes a serem feitos ao sócios retirante, excluído ou aos herdeiros do falecido;  examinar os eventuais aumentos ou redução de capital, investimentos, participações em outras sociedades e reorganizações societárias dentro do interstício dos últimos cinco anos; fazer a análise dos livros fiscais (federais, estaduais e municipais), dos livros trabalhistas – cuidando-se aqui de verificar a possível ocorrência de sucessão trabalhista, a que se referem os artigos 10 e 448 da CLT; analisar se os salários estão sendo pagos corretamente, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, verificar o encaminhamento do CAGED, o recolhimento das contribuições ao INSS, o cadastramento no PIS/PASEP, verificar os depósitos fundiários, entrega da GPS ao sindicato; o regular pagamento das contribuições ao  Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS);  verificar da existência ou não de ações de qualquer natureza contra a sociedade, cíveis, criminais, tributárias, ambientais, trabalhistas, previdenciárias, etc.;  a obtenção de certidões negativas de débitos, de inexistência de protestos em nome da sociedade, de seus sócios, acionistas ou administradores; a existência ou o encerramento regular de filiais ou de subsidiárias;  os compromissos por ela assumidos com terceiros em contratos ainda em vigor – tudo isso é apenas uma parte do que se compreende no âmbito de uma auditoria jurídica.

Não menos importante, o fato é que a auditoria jurídica se torna extremamente importante também para os próprios sócios ou acionistas de empresa existente, não se limitando, portanto, ao caso de empresas a serem objeto de admissão de novos integrantes, de incorporação, fusão ou cisão.

Outra vantagem dessa auditoria jurídica está na possibilidade de se constatar a existência de ativos ocultos, que hajam passado despercebidos da administração e dos sócios ou acionistas.

Assim, saber se sua empresa está em situação regular sob o ponto de vista jurídico, negocial, comercial e legal é mais do que um direito dos sócios e de seus administradores. É que a própria lei societária impõe a eles o dever de diligência, sob pena de responsabilidade pessoal.

Nesse sentido, Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br)  vem, de longa data, dando esse amparo jurídico a seus clientes nacionais e estrangeiros.

/por

Extorsão Legalizada: Abusividade do IPTU de São Paulo

Os proprietários de imóveis em São Paulo, Capital, acabam de tomar conhecimento da afoita aprovação de projeto de lei municipal de iniciativa do Prefeito Haddad, aumentando abusivamente os valores da Planta Genérica de Valores, que serve de base para o lançamento anual do IPTU.

Fica evidente aí a perversa mentalidade de um governante como se neste País vigorasse o direito do Estado em detrimento do direito do Cidadão. Como se o Estado tudo pudesse, e como se aos contribuintes só restasse o direito de espernear.

Entretanto, como advogado que desde o início da década de 1990 vem defendendo os contribuintes contra os abusos da tributação no âmbito desse imposto municipal – entre outros tributos – com mais de seiscentas ações em andamento, cabe-me recomendar a esses proprietários de imóveis urbanos, residenciais e não residenciais, o questionamento judicial dessas absurdas majorações.

Essa lei de IPTU em São Paulo  – que serve de parâmetro para outros municípios – padece de vários vícios. Vícios de legalidade, no confronto com o Código Tributário Nacional, e vícios de constitucionalidade, sob o ponto de vista da Constituição Federal.

A Planta Genérica de Valores não garante que o valor genérico possa ser aplicado como ali previsto a todos os casos. Entre o valor genérico e o valor específico do imóvel, deve prevalecer o menor. E não o maior.

Há vários fatores que influem na determinação do valor venal do imóvel.

A rigor, nenhum imóvel se pode dizer valorizado, a priori, pois a valorização só se configurará na hipótese de sobrevir sua alienação e por preço superior ao custo de aquisição devidamente atualizado.

Ademais, a progressividade de alíquotas do IPTU, à medida que seu valor venal cresça, conduz à injustiça na tributação. Essa injustiça e inconstitucionalidade pode ser judicialmente demonstrada.

Do mesmo modo, não faz sentido punir a iniciativa privada, os industriais, os comerciantes, os profissionais liberais, os micro, os médios  e os grandes empresários com a exigência de pagamento de IPTU por valores e alíquotas maiores incidentes sobre os imóveis que utilizem no desempenho de sua atividades profissionais. O IPTU tem de ser imposto neutro, a incidir apenas sobre o valor venal do imóvel. Jamais para punir com alíquotas maiores e diferenciadas os proprietários de imóveis não residenciais.

Não pretendo aqui esgotar o assunto. Deixo apenas uma recomendação:

os proprietários de imóveis têm todo o direito de questionar judicialmente essa extorsiva lei de IPTU de São Paulo, como de outros municípios nos quais os mesmos problemas estejam surgindo.

Esse questionamento pode ser feito com simultâneo depósito judicial do valor cobrado de IPTU, para evitar a instauração de execução fiscal.

Em certos casos, quando se trate de matéria de fato, como erro no enquadramento do imóvel e de seu valor venal no lançamento do IPTU, poderá o contribuinte formalizar pedido de revisão junto à Prefeitura Municipal. Esse pedido suspende a exigibilidade do IPTU, enquanto não seja decidido. A persistir a cobrança, caberá, ainda assim, ação judicial do contribuinte contra a Municipalidade.

/por

A Ilegalidade da IN do Regime Tributário de Transição (RTT)

Efeito retroativo sobre os balanços desde 2008

A Instrução Normativa 1.397 da Receita Federal, de 17 de setembro corrente, impondo novas exigências para as empresas sob o Regime Tributário de Transição (RTT) é ilegal e inconstitucional.

Por essa IN, as empresas tributadas pelo lucro real ficam obrigadas a refazer seus balanços desde 2008.

O intuíto do fisco é a tributação de lucros e dividendos recebidos pelos sócios, já que a Receita classifica como tributáveis os distribuídos antecipadamente, ao longo do ano, nos casos em que, no fechamento do balanço, ao fim do exercício, a empresa verifique ter tido prejuízo ou lucro inferior ao distribuído.

Apoiada apenas nessa Instrução Normativa, essas importâncias são consideradas lucros em excesso e, assim, tributadas. São também tributados os valores pagos aos sócios que ultrapassem o efetivo resultado apurado pela empresa com base nas normas contábeis anteriores a 2007.

Nesse ano, entraram em vigor no Brasil por força da Lei 11.638, os métodos contábeis internacionais(International Financial Reporting Standards, ou IFRS, aos quais se ajustou a contabilidade brasileira das empresas.

Para afastar os efeitos das novas regras sobre a arrecadação tributária, porquanto interferiam na base de cálculo dos tributos, sobreveio a Lei 11.941/2009.

Essa lei instituiu o Regime Tributário de Transição (RTT), determinando a forma de cálculo das bases do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido para empresas sujeitas ao regime de apuração do Lucro Real.

Vigente ainda esse regime provisório, por falta de nova lei que institua um regime definitivo sobre o assunto, não poderia a Receita Federal fazer-se de legislador, como o fez, vindo, assim , por meio dessa Instrução Normativa 1.397/2013, a criar obrigação nova ou nova tributação em detrimento dessas empresas, de seus sócios ou acionistas. Mais ainda, fazendo exigência com efeito retroativo.

Recomenda-se, assim, a impetração de mandado de segurança preventivo para afastar, por inteiro, a sujeição de cada impetrante aos efeitos dessa Instrução Normativa.

/por

PL do Executivo prejudica desenvolvimento da mineração

Plínio Gustavo Prado Garcia*

O Projeto de Lei nº. 5807/2013 encaminhado pela Presidencia da República ao Congresso Nacional para ser votado em regime de urgência é nocivo ao desenvolvimento da mineração no País. Felizmente, a urgência acabou sendo suspensa por decisão da própria Presidência da República.

Aproveitando um ditado empregado em relação aos jogos de futebol, em time que está ganhando não se mexe.

De fato, o vigente Código de Mineração, de 1967, nada tem de vetusto nem de prejudicial às atividades minerárias, não se justificando substituir o critério nele adotado, de prioridade para a obtenção de autorização de pesquisa e de concessão de lavra, pelo regime proposto no Projeto de Lei, isto é, de licitação e chamada pública.

Tanto é válido o critério de prioridade no atual Código de 1967, que nenhuma ação de inconstitucionalidade veio a ser contra ele movida nestes mais de 40 anos de sua vigência.

Uma análise perfunctória do PL do Executivo deixa evidente a conveniência de sua rejeição, se não na sua totalidade, ao menos em algumas de suas proposições.

Nesse sentido, analisemos alguns de seus dispositivos.

Seu artigo 4º, por exemplo, torna discricionário o direito ao desenvolvimento de atividades minerárias no País, ao deixar a critério do Conselho Nacional de Política Mineral  propor ao Executivo que áreas deverão ou não ser objeto de exploração por meio de concessão precedida de licitação.

Pondere-se que toda exploração mineral é antecedida pela fase de pesquisa, que irá determinar a existência ou não de jazida mineral e, se existente, se a jazida mineral teria viabilidade econômica de exploração. Se positivo o resultado, advirá a fase de concessão de lavra a favor do pesquisador. Respeita-se aí o princípio moral, legal e constitucional da prioridade.

Como monopólio estatal na exploração mineral só pode haver nos casos expressos na Constituição Federal (art. 177), não se justifica onerar os cofres públicos para a realização de pesquisas minerais.

É sabido que a pesquisa mineral é atividade de risco. Dessa maneira, não se justifica, também, a proposta de procedimento licitatório para a exploração mineral.

Tirando-se do pesquisador o direito de prioridade na concessão da lavra, estar-se-á desestimulando a pesquisa mineral e favorecendo o poder econômico em benefício daqueles que se apresentem ao procedimento licitatório.

Isso significa tornar o pesquisador mero prestador de serviços, sem ter a garantia de vir a obter a concessão da lavra.

Não é preciso dizer que a licitação envolve custos adicionais para os licitantes e implica demora que hoje não ocorre, quando o pesquisador se vale do exercício do direito de prioridade previsto no atual Código de Mineração.

De igual modo, é inconstitucional o parágrafo 2º   do artigo 6º  do PL do Executivo  por  cercear o direito de pessoa física postular pedido de autorização de pesquisa mineral. Esse cerceamento ofende o princípio constitucional da livre iniciativa (art.170 da Constituição Federal). Mesmo porque o próprio Código Civil reconhece a pessoa do empresário, pessoa física, além do que a atividade empresária é equiparada a pessoa jurídica para fins tributários. Ademais, nada impede que, na fase de concessão de lavra, possa o pesquisador, pessoa física, ceder seus direitos a pessoa jurídica que venha a constituir com outros possíveis investidores.

Também é falaciosa a assertiva no sentido de que o regime ora vigente na autorização de pesquisa favoreça a especulação com direito minerários. Ora, é sabido que o pesquisador fica sujeito a prazo legal e regulamentar para dar início às atividades de lavra mineral, uma vez obtida a concessão de lavra. E nada há de ilegal, imoral ou inconstitucional em ele, pesquisador, ceder a título oneroso seu direito a concessão da lavra a empresa que venha a constituir ou a empresa existente da qual venha ou não a ser sócio ou acionista. Afinal, nenhuma pesquisa mineral é feita sem os necessários desembolsos e riscos inerentes à mineração, sabido que nem todas resultam na descoberta de jazida mineral ou de jazida com potencial econômico de exploração.

Já, o artigo 8º do PL do Executivo  não determina prazo para o deferimento ou indeferimento do pedido de anuência, que venha a ser formulado pelos interessados. A fixação desse prazo se imporia, na hipótese de vir a ser aprovado esse Projeto de Lei,  devendo seu descumprimento implicar anuência tácita do pedido. Na falta de previsão expressa de tal prazo, não poderá ele ser superior a 360 dias, como  previsto no artigo 24 da Lei 11.457/2007, em respeito ao comando contido no inciso LVXXVIII  da Constituição Federal (razoável duração dos processos  administrativo e judicial).

 Ademais, não se pode deixar ao livre  arbítrio da ANM a estipulação de  requisitos  jurídicos, que, necessariamente, devem ter amparo em lei, sob pena de inconstitucionalidade (art. 150, I da CF/88).

O artigo 9º do PL  constitui cerceamento do direito de empreender por subordinar a iniciativa privada, em seus incisos I e II,  à comprovação de regularidade fiscal e tributária e à inexistência de débitos  junto ao Poder Público, decorrentes do aproveitamento  mineral.  Nesse passo, conflita com o disposto, entre outras,  nas súmulas  70 e 547 do Supremo Tribunal Federal, dado que tais exigências acabam por representar meio indireto de forçar o contribuinte ao pagamento de tributos, sabido que o Erário dispõe dos meios legais e constitucionais de promover o recebimento de seus créditos, nos termos previstos no Código Tributário Nacional. Eis o enunciado da Súmula 547: ”Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”

Nada havendo de inconstitucional no regime vigente do Decreto-Lei      de 1967 (Código de Mineração) que premia a iniciativa privada ao estipular duas fases distintas e subsequentes para o exercício da atividade de exploração mineral (fase de autorização de pesquisa e fase de concessão de lavra), não há justificativa válida para se instituir procedimento licitatório no campo da exploração mineral.

O critério atualmente em vigor é mais salutar, pois simplesmente favorece  a atividade empresarial por pessoas físicas ou jurídicas,  a partir da garantia do direito de prioridade na autorização de pesquisa e de lavra, por tornar a área objeto do pedido de pesquisa formulado ao DNPM área não disponível aos retardatários.

Já, a presente proposição do Poder Executivo, impondo a exigência de licitação para outorga do contrato de concessão só vem a favorecer o fechamento do mercado e a limitação da livre concorrência em favor de uns poucos mineradores em detrimento da expansão desse mercado, pela dificultação do surgimento de novas empresas de mineração.

Também não se justifica o procedimento licitatório para um contrato de concessão em que o vencedor da licitação e favorecido com a concessão nem mesmo haja, antes, iniciado a fase de pesquisa mineral, pois de nada valerá a concessão se o resultado da pesquisa demonstrar a inexistência  de jazida ou a inviabilidade econômica da exploração da jazida mineral. Fato que o próprio PL admite, ao reconhecer a perda do objeto da concessão.

Se hoje, não se perde tempo quando se  protocola um pedido de autorização de pesquisa mineral, exatamente por não depender de qualquer procedimento licitatório, fica evidente o quanto poderá ser prejudicado o País pela introdução dessa exigência de licitação no campo das atividades minerarias.

Do mesmo modo, em nada favorece a concorrência na mineração o procedimento de “chamada pública” a que se refere o artigo 12 do Projeto de Lei do Executivo, pois a concorrência já vigora há mais de quarenta anos, no atual Código de Mineração, sob o regime de prioridade nos pedidos de autorização de pesquisa e concessão de lavra. Quem corre, chega antes. Quem com outro corre, concorre. E se antes chega, se faz merecedor da condição de “prius”, em respeito ao critério de prioridade. Ademais, esse, que é o critério vigente, impede a prevalência do poder econômico e a concentração de empresas na exploração mineral. Coisas que certamente ocorrerão sob o sistema de “chamada pública” contido na atual proposição legislativa.

Outro ponto desvantajoso no cotejo com o vigente Código de Mineração se encontra no artigo 36 do PL sob exame. Ao estabelecer a alíquota da CFEM em até 4% da receita bruta da venda, deduzidos os tributos incidentes sobre a sua comercialização, sobressai o fato de que isso implicará aumento de preço final da produção mineral com reflexos no mercado consumidor de seus produtos.

Ademais, ao deixar a critério de regulamento do Poder Executivo a configuração da base de cálculo da CFEM, o PL fere o princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, da CF/88), pois não compete ao Poder Executivo a prática de atos da competência exclusiva do legislativo, não sendo constitucionalmente válida a delegação de tais poderes.

Inobstante perfunctório o presente artigo, ficam nele destacados os principais pontos que nos levam a recomendar a rejeição do Projeto de Lei do Executivo, principalmente no que toca à substituição do vigente regime de prioridade na obtenção de autorização de pesquisa mineral e de concessão de lavra, pelo regime de licitação e de chamada pública.

Como assinalado acima, não se justifica nem faz sentido substituir o regime ora vigente de prioridade pelo de licitação e chamada pública no campo das atividades minerárias.

O Brasil e os mineradores, em especial os pesquisadores que investem não poucos recursos financeiros nessa atividade de risco serão os prejudicados diretos e os indiretos serão os consumidores pela elevação dos custos dos produtos derivados da mineração.

/por

Nossos direitos na modulação das decisões do STF

Plínio Gustavo Prado Garcia 

Em 10 de novembro de 1999, veio a lume a Lei 9.868, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Conforme seu artigo 27, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É a chamada modulação temporal ou ajuste dos efeitos temporais das decisões do Supremo nesses casos.

Sob certos aspectos, ao menos no âmbito tributário, essa lei pode padecer de inconstitucionalidade, no tocante a esse artigo 27.

O “excepcional interesse social” 

Analisando-se a questão sob o ângulo do “excepcional interesse social” (já que o social diz respeito aos interesses das pessoas físicas e jurídicas que compõem a população brasileira) é salutar que possa o Supremo Tribunal Federal estabelecer o momento a partir do qual suas decisões em ações diretas de inconstitucionalidade ou em ações declaratórias de constitucionalidade passem a produzir efeitos ou ter eficácia.

Por isso, teremos de verificar caso a caso se esses efeitos deverão operar “ex tunc” (desde o surgimento da norma julgada inconstitucional) ou, ao contrário, se “ex nunc”, ou seja, a partir do seu trânsito em julgado (quando já não mais caiba qualquer recurso), ou em outro momento que venha a ser fixado pelo Supremo.

Tendo em vista o princípio constitucional da segurança jurídica, e considerando o comando constitucional do Estado Democrático de Direito, em que o poder emana do povo e em seu nome e no seu interesse deve ser exercido, o “excepcional interesse social” mencionado no referido artigo 27 traz algumas consequências.

Consequências: segurança jurídica 

A primeira consequência deve ser vista na impossibilidade jurídica de se dar efeito retroativo, quando esse efeito viole a segurança jurídica da sociedade brasileira como um todo ou de quem aqui esteja radicado ou estabelecido segundo as leis do País.

No âmbito da segurança jurídica se insere, entre outras, a segurança pessoal e a segurança patrimonial.

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito de uma ação direta de inconstitucionalidade não pode – como regra –   deixar de ter efeito “ex tunc”. Nesse contexto, se a aplicação da lei resultou em gerar lesão de direito a todos quantos tenham sido por ela atingidos, essa lesão não pode ficar sem a devida reparação.

Ações em curso 

Isso significa que as ações em curso contra a exigência resultante de tal lei ou de tal ato normativo haverão de ser julgadas procedentes. Nesse caso, o autor da ação cuidou de agir preventivamente na defesa de seus direitos.

Direito de repetição do indébito 

Significa, igualmente, que cada lesado terá o direito público subjetivo de reclamar junto ao causador da lesão a devida reparação. Nesse caso, contar-se-á da data da decisão do Supremo ou do seu trânsito em julgado, na pior das hipóteses, o início do prazo prescricional para manifestar essa pretensão de ressarcimento na via administrativa ou judicial. Isso se explica por haver o lesado cumprido lei que considerava constitucionalmente válida.

O insubmisso 

Outra consequência: não poderá prosperar qualquer reclamação ou qualquer ação judicial porventura movida contra quem não se haja curvado aos termos da lei ou do ato normativo supervenientemente anulado pelo Supremo. O objeto de tal reclamação ou ação judicial se terá perdido por impossibilidade jurídica de acolhimento da pretensão do autor. A decisão do Supremo constituirá fato superveniente prejudicial a esse autor.

O sucumbente 

Uma terceira consequência se relaciona com os sucumbentes e seu superveniente direito. Essa pessoa física ou jurídica, caso tenha sucumbido nessa cobrança administrativa ou judicial, arcando com suas consequências patrimoniais, estará no direito de reclamar a restituição do quanto tenha pago, com seus acréscimos legais, desde que venha a fazê-lo após a decisão do Supremo e antes de transcorrido o prazo prescricional legal.

A prescrição 

Uma exceção poderá ocorrer, se o pagamento efetuado com base em lei ou ato normativo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo houver sido feito há mais de cinco anos antes da decisão final do STF. Isso porque, as ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, quer se trate de matéria tributária ou não.

Insubsistência da coisa julgada material 

Este articulista entende, também, não haver cabimento para o óbice da coisa julgada material que impediria o sucesso de pretensão de ressarcimento. Não pode haver a prevalência da coisa julgada material em contrariedade a decisão de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo adotada pelo Supremo no contexto das ações de controle concentrado de inconstitucionalidade. Caso contrário, se estaria dando aval à inconstitucionalidade das leis ou de atos normativos.

Da hierarquia das leis

Note-se que a Lei 9.868/99 é lei ordinária. Por isso mesmo não tem nem pode ter o ‘status’ de Lei Complementar, ao contrário do que ocorre com o Código Tributário Nacional, assim recepcionado pela vigente Constituição Federal. Como se sabe, o direito a ressarcimento do indébito tributário está protegido no CTN. Desde que respeitado o prazo prescricional de cinco anos, pode-se concluir que esse direito público subjetivo do contribuinte não poderá ser afetado na modulação dos efeitos da decisão em que venha o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, a julgar inconstitucional lei ou ato normativo.

Harmonização

Assim, para evitar esse conflito de leis, e que se declare a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, o Supremo deverá, na modulação dos efeitos de sua decisão, fazer o devido ajuste.  Isso significa que a retroação só não será “ex tunc” quando a lei ou o ato normativo julgado inconstitucional em ação direta de inconstitucionalidade envolvendo direitos patrimoniais perante o Erário haja entrado em vigor há mais de cinco anos antes dessa decisão do Supremo.

Nesse caso, deverá o Supremo restringir a retroação aos cinco anos anteriores à tomada de sua decisão, ou seja, pelo mesmo número de anos do prazo prescricional legal.

No assim fazer, sua decisão se coadunará com o prazo prescricional quinquenal do Código Tributário Nacional e do Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932, instituído na era Vargas com efeito de lei.

Dos efeitos “ex nunc”

O apontado artigo 27 da Lei 9.868/99 autoriza o Supremo também a decidir em que casos sua declaração de inconstitucionalidade só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

Cabe, então, verificar aí quando isso poderá ser considerado possível e admissível.

A nosso ver, essa possibilidade e admissibilidade só ocorrerão quando a decisão não imponha qualquer perda patrimonial pela obrigação de restituição financeira a todos quantos venham a ser individual ou coletivamente afetados por essa declaração de inconstitucionalidade.

Exemplificativamente, podemos pensar na lei ou no ato normativo que outorgasse benefícios financeiros a servidores públicos.

Vigora, entre nós, a presunção de constitucionalidade das leis, enquanto não declaradas inconstitucionais.

Assim, qualquer benefício por eles recebidos na vigência de tal lei ou ato normativo estará garantido pelo ato jurídico perfeito e pelo direito adquirido. Pelo princípio da segurança jurídica.

Sobrevindo a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, deve-se ter como lícito e mesmo como um dever a atribuição de efeitos “ex nunc” à decisão do Supremo.  Como não há direito adquirido a obter benefício ou vantagem com base em lei ou em ato normativo declarado inconstitucional, cessará para os até então beneficiários o direito de continuar recebendo os benefícios ou as vantagens decorrentes de tal lei ou ato normativo.

Conclusão

É preciso estar atento a essas decisões do Supremo Tribunal Federal e não deixar passar a oportunidade do exercício dos direitos constitucional e legalmente garantidos a todos em face de leis ou de atos normativos julgados inconstitucionais.

Para não se perder a oportunidade de reivindicar  direitos ou de afastar deveres ou obrigações diante de lei ou de ato normativo que possa parecer inconstitucional ou padecer de inconstitucionalidade, não é preciso esperar o ajuizamento de qualquer ação direta de inconstitucionalidade.

É fato que qualquer pessoa física ou jurídica é dotada do que se denomina direito público subjetivo de recorrer às instâncias administrativas e ao Poder Judiciário na defesa de seus direitos. Isso se faz por meio de ação própria ou coletiva, no contexto do denominado controle difuso de constitucionalidade, ajuizando os interessados suas ações ordinárias ou mesmo mandamentais, como é o caso do mandado de segurança preventivo.

Quem assim haja, preventivamente, não correrá o risco de perder meses ou anos na obtenção de eventual ressarcimento por pagamentos feitos com base em lei ou ato normativo inconstitucional.Inversamente, a omissão favorece o arbítrio.

/por

Procedimentos Abusivos das Empresas Aéreas

  Dr.Plínio Gustavo Prado Garcia OAB/SP 15.422

Em maior ou menor grau de intensidade, o consumidor vem sendo lesado pela atitude de empresas aéreas no tocante às passagens adquiridas por meio de pontos (milhagens) acumulados em seus cartões de crédito ou mesmo no caso de pagamento em dinheiro.

Para essas empresas, mais vale ignorar o Código de Defesa do Consumidor do que dar um atendimento ao menos razoável a seus clientes.

A regra de “um ponto-uma milha aérea” parece ser mais exceção do que uma regra, propriamente dita.

Aceite-se que possa haver variação quanto ao número de pontos exigidos para determinados trechos aéreos, considerando-se a época do ano em que se pretenda viajar. Na diferença entre altas e baixas estações no tráfego aéreo.

Se, digamos, 20 mil pontos são exigidos na baixa estação, nem por isso será razoável exigir-se para a alta estação mais do que o dobro, mais do que 40 mil pontos para o mesmo trecho aéreo.

Também não é razoável informar ao interessado que não haja disponibilidade de voo com pontos em determinadas datas, mas que existirá essa disponiblidade para essas mesmas datas se o cliente (consumidor) aceitar pagar o bilhete com mais pontos do que os normalmente exigidos para o mesmo período.

Outra atitude irregular e ilegal está em aplicar multas abusivas (de mais de 2% do valor do bilhete ou dos pontos utilizados para sua aquisição) quando o adquirente deseje mudar a data do voo.

Abusiva é também a atitude da empresa aérea que se negue a restituir o valor do bilhete ou o número de pontos cobrados, na hipótese de o adquirente desistir da viagem. Mais ainda quando essa desistência seja manifestada com antecedência suficiente a permitir que sua poltrona no voo possa ser ocupada por outro adquirente de passagens aéreas.

É também abusiva a alegação de que a passagem aérea seja pessoal e intransferível, dado que se trata de um direito de conteúdo econômico, diferentemente do que ocorre com os denominados direitos personalíssimos, como é o caso do nome de uma pessoa. Evidentemente, ninguém pode emprestar ou ceder seu próprio nome a outra pessoa. Desse modo, no tocante a passagens aéreas, se o adquirente não pode, por algum motivo, utilizá-la, pessoalmente, também não pode ficar impedido de cedê-la a quem bem queira ou de reclamar a restituição de seu valor, quando não preferir mudar a data da viagem.

Fica, pois, aqui uma recomendação: reclame seus direitos junto à companhia aérea em questão. Faça essa reclamação ser registrada. Se não for atendido, reclame judicialmente. O direito está do seu lado.

/por

O que é outorga onerosa?

Plínio Gustavo Prado Garcia

Li no Caderno de Imóveis I, página 2, de “O Estado de São Paulo” de domingo, dia 4 de setembro deste ano de  2011,  artigo do presidente do Sindicato da Habitação de São Paulo (SECOVI-SP), João Crestana,  sob o título acima, no qual ressalta o que entende como virtudes da outorga onerosa do direito de construir.

As opiniões que aqui expressarei o serão a partir de duas ópticas: a do cidadão, pagante de tributos, e a do jurista, ex-professor de Direito Civil das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) e advogado militante.

Esclarece o autor que a outorga onerosa é um instrumento jurídico “usado para incentivar o desenvolvimento urbano”, que “Outorga” nada mais é que conceder, e “onerosa” indica que essa concessão é feita em troca de pagamento”.

Acrescenta João Crestana ser “uma forma prevista em lei para exercer o direito de construir de acordo com o coeficiente máximo, estabelecido pelo zoneamento, mediante uma contrapartida prestada pelo beneficiário à sociedade.”

É fato que ninguém se põe contra programas de regularização fundiária, programas habitacionais de interesse social (expressão esta redundante, como se algum programa habitacional não fosse de interesse social ou fosse antissocial), ordenamento da expansão urbana, implantação de equipamentos comunitários, criação de espaços públicos, ou proteção de áreas de interesse ambiental e cultural.

Sabemos, também que a “outorga onerosa” em exame se acha prevista no Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2004), no Plano Estratégico de São Paulo, de 2003, e na Lei Municipal de Zoneamento de 2004.

Concordando com o articulista, não podemos aceitar qualquer tipo de fraude, como a noticiada pela imprensa segundo a qual determinadas construtoras teriam obtido a outorga onerosa mediante apresentação de guias com autenticações falsificadas de pagamentos bancários.

Mas discordo do autor quando vê na outorga onerosa “uma boa ferramenta” de uso no campo urbanístico. Boa ferramenta não precisa ser, necessariamente, a que usurpa direitos individuais ou coletivos.

Uma boa política de desenvolvimento urbano não precisa de instrumentos confiscatórios para ser exercida e implementada. Já pagamos tributos demais, impostos demais, para termos de nos sujeitar à criatividade dos políticos e dos interesses meramente arrecadatórios da administração pública.

A outorga onerosa é uma criação cerebrina que, inobstante os válidos argumentos nos quais se baseia, invade a seara do direito de propriedade, tripudiando sobre esse direito.

Não basta alegar que o direito de propriedade seja um direito relativo, não absoluto; que a propriedade deva cumprir sua função social para, daí, concluir-se pela constitucionalidade de um instrumento legal qualquer que subtraia ao proprietário algum dos atributos desse direito.

O direito de edificar em imóvel próprio é um corolário do direito de propriedade.

O poder-dever da Municipalidade de ordenar o desenvolvimento urbano, de estabelecer o zoneamento municipal, de estimular certas modalidades de edificações e de desestimular outras decorre do interesse público. Mas não é do interesse público que o direito individual seja desrespeitado.

Se houver necessidade de intervenção do Estado no direito de propriedade, tem ele à sua disposição os instrumentos legais e constitucionais da desapropriação  e da servidão administrativa, mediante paga de justa e prévia indenização.

Não consta que qualquer proprietário de imóvel urbano haja recebido da Municipalidade indenização para ver reduzido o coeficiente de aproveitamento de seu imóvel, em caso de edificação. Assim, esse proprietário é fraudado pela Municipalidade sempre que se veja submetido à condição onerosa de ter de pagar à Municipalidade para desta obter o direito de utilizar o coeficiente máximo de edificação sobre seu próprio imóvel.

Ademais, a outorga onerosa conspira contra a classe média, por tornar muito mais caros os preços dos imóveis edificados a serem adquiridos.

A mentalidade brasileira é legalista, quando, antes de tudo, deveria ser constitucionalista. A Constituição Federal é a lei maior, que paira acima de todas as outras.

Dessa maneira, pouco nos importa que a outorga onerosa tenha sido contemplada no “Estatuto da Cidade”, calcado em lei complementar à Constituição. Ou que seja disciplinada no Plano Diretor Estratégico de São Paulo ou de qualquer outro município, ou em qualquer outra lei municipal.

Se um único dispositivo legal contrariar algum princípio constitucional, algum artigo da Constituição, prevalecerá aí a Constituição, e não o contrário.

Sob o ponto de vista jurídico, temos a possibilidade de mostrar e demonstrar que a outorga onerosa do direito de construir, de “adquirir potencial construtivo adicional” padece de inúmeras inconstitucionalidades.

Será um equívoco imaginar que uma ou outra decisão do Supremo Tribunal Federal contrária a algum proprietário em face de alguma lei municipal dispondo sobre outorga onerosa feche as portas do Supremo para qualquer outra investida contra sua inconstitucionalidade.

Assim, diante das notícias sobre a fraude documental no pagamento da outorga onerosa à Municipalidade de São Paulo, conviria apontar, também, a fraude em que incorre essa mesma Municipalidade (e outras, também) no sujeitar o proprietário de imóvel urbano à condição onerosa de pagar para exercer um dos atributos do direito de propriedade sobre imóvel próprio: edificar até os limites legais, sem ter de “comprar” da Prefeitura imóvel que dela não é, sob a alegação de que se trate de alienação de “solo criado”, como se solo pudessem ser  os pavimentos erguidos sobre o solo do terreno urbano particular.

Que as municipalidades usem os recursos dos impostos para promover o desenvolvimento urbano, sem violar o direito de propriedade de cada um de nós, com esse abstruso instituto da “outorga onerosa” para aquisição de “potencial construtivo adicional”.

Por último, mas não menos importante, fica aqui um alerta: todos quantos hajam desembolsado, nos últimos cinco anos, recursos financeiros na aquisição de “potencial construtivo adicional” mediante pagamento de outorga onerosa ou por meio de aquisição de títulos de crédito denominados de Certificado de Potencial Adicional de Construção  (CEPAC), emitidos por municipalidades, têm amparo jurídico e constitucional para buscar reaver, judicialmente, esses pagamentos.

Já, às construtoras e incorporadoras fica a recomendação de pagar pela outorga por meio de depósito judicial em ações próprias questionando a exigibilidade dessa exação. Os valores depositados em juízo a elas reverterão no ganho final da ação.

__________

Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, titular de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br), especialista em Direito Civil (Obrigações e Contratos) e Direito Tributário. Tem mestrado de Direito Comparado (Prática Americana) pela George Washington University, de Washington D.C.  É seu o blog www.locuslegis.blogspot.com.

/por

STF, Aviso Prévio e Segurança Jurídica

*Plínio Gustavo Prado Garcia

Aguarda-se no Supremo Tribunal Federal decisão que poderá trazer sérias consequências aos empregadores no que diz respeito à obrigação de pagamento de aviso prévio proporcional no caso de dispensa de empregados sem justa causa.

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º inciso XXI  serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Em outras palavras, salvo o caso de justa causa, empregado algum pode ser demitido sem prévio aviso de, no mínimo, trinta dias.

Esse dispositivo da Constituição Federal de 1988 ainda não foi objeto de definição legal quanto à determinação do número de dias que pudesse ultrapassar, proporcionalmente, o piso constitucional de 30 dias de aviso prévio.

Esse complexo assunto, de vez que o tema interfere na relação jurídica entre o empregador e o empregado, é objeto de discussão no Congresso Nacional, com inúmeros projetos de lei ainda sem decisão final.

Diante dessa letargia do Congresso Nacional, o Supremo foi chamado a suprir o vácuo legal, em argüição de descumprimento de preceito fundamental prevista do artigo  102 da Constituição Federal.

Evidentemente, o que venha a ser decidido pelo Supremo haverá de vigorar enquanto o Congresso Nacional não aprove lei sobre o mesmo tema, pois não é da regular competência da Suprema Corte ocupar o espaço e o campo de atuação do Poder Legislativo. A separação de poderes (artigo 2º) é cláusula pétrea da Constituição Federal.

Questões

Algumas questões podem ser suscitadas em casos como o presente, sempre que o Supremo Tribunal Federal haja de suprir omissões do Poder Legislativo em face de comandos constitucionais garantidores de preceitos fundamentais.

A primeira dessas questões: Pode o Supremo decidir de modo mais abrangente do que, supostamente, decidiria o Congresso Nacional sobre o mesmo assunto?

Uma segunda questão: Pode o Supremo conceder direitos mais onerosos aos empregadores, na relação com seus empregados, do que seriam os concedidos pelo Poder Legislativo em torno do mesmo tema?

Terceira: No vácuo legal em face do preceito fundamental pendente de lei para sua implementação, pode a interferência do Supremo produzir efeitos jurídicos “ex tunc”, para recaírem retroativamente sobre as relações jurídicas já instauradas, ou deveriam valer apenas “ex nunc”, isto é, a partir da sua decisão? 

Direitos e deveres

Não é preciso dizer que a todo direito corresponde um dever. Assim, o direito do empregado a aviso prévio proporcional  significa o dever do empregador de mantê-lo no emprego durante o período de cumprimento do aviso, e do empregado de trabalhar durante esse período, pelo número de horas diárias previsto em lei, enquanto sob os efeitos do aviso.

Nada impede que o empregador dispense o empregado do cumprimento do aviso, caso em que continuará este a receber a remuneração do período como se trabalhando estivesse.

A imediata dispensa do empregado, sem aviso prévio, na falta de justa causa para a demissão, exporá o empregador ao dever de indenizar.

Antes da instituição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), fazia jus o empregado a indenização correspondente a um mês de salário (pelo último recebido) por ano trabalhado, o qual, após dez anos de casa, deveria ser pago em dobro. Não bastasse isso, sobre o valor do saldo do FGTS passou a lei a exigir o acréscimo de multa demissional.

Assim, o FGTS é um fundo constituído ao longo do percurso da relação trabalhista em garantia do trabalhador, na sua demissão sem justa causa. Não poderá por ele ser levantado, se justa foi a causa de sua dispensa, sem prejuízo de posterior levantamento, se preenchidos os requisitos legais.

Desse modo, se o FGTS se constitui em razão da continuidade da relação empregatícia, até seu término, o aviso prévio proporcional tem por finalidade assegurar ao empregado a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, sem ficar exposto aos nocivos efeitos de uma dispensa imediata.

Relação jurídica de Direito Privado

Não se pode esquecer que uma relação privada de emprego tem características distintas de uma relação empregatícia ocorrida no setor público. O empregador privado depende do sucesso de seu negócio, de sua empresa, de seu empreendimento, sob pena de inadimplência e até mesmo de falência e extinção.

Problemas diversos podem influir no destino da empresa, de sua continuidade, de seu sucesso ou seu fracasso. Fatores internos, externos, problemas de mercado, de administração, de controle e sucessão, sem falar dos momentos de crise nacional ou mesmo internacional.

Empresas nascem e também morrem. E, diferentemente dos negócios públicos, dependem de recursos privados e do lucro para sua continuidade e sucesso.

Diante disso e mesmo considerando o reconhecimento constitucional da função social da empresa, a demonstrar a importância de sua continuidade como fator de produção e emprego, no contexto inerente à livre iniciativa, não se pode negar ao empregador o direito de decidir sobre os destinos de seu negócio.

Não se pode chegar ao ponto de submeter o empregador e sua empresa a uma situação de total sujeição a quem não pôs em risco seu próprio patrimônio individualmente ou com outros investidores na empresa.

Dessa maneira, a preservação da empresa é também um direito não só do empreendedor como de seus empregados. Para a preservação da empresa, muitas vezes se faz necessário o corte de pessoal. A dispensa de empregado ou empregados. Desse modo, se há de estabelecer um ponto de equilíbrio, garantindo-se à empresa o exercício do direito de contratar tanto quanto o de dispensar empregados, e o direito destes a sofrer o menor impacto possível de uma dispensa imotivada.

Isso nos levar ao ponto inicial desta questão: a falta de uma lei dispondo sobre o que se considera aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, respeitado o piso de trinta dias previsto na Constituição Federal.

Conclusões

Assim, havendo o Supremo Tribunal Federal sido chamado a suprir a omissão do Congresso Nacional sobre esse aspecto da proporcionalidade do aviso prévio, podemos chegar a algumas conclusões.

A primeira delas: O Supremo Tribunal Federal, agindo vicariamente como Poder Legislativo, não pode suprir omissão legal de modo mais benéfico do que o faria o Congresso Nacional em torno do mesmo tema. Isso porque, ao atribuir ao empregado submetido a aviso prévio direito acima do piso constitucional de 30 dias, impõe ao empregador um ônus financeiro que não pode ser coberto com recursos públicos. Como se diz na linguagem popular, seria fazer bonito com chapéu alheio.

Podemos, assim, sustentar e recomendar que o Supremo preencha o vácuo legal limitando-se a estabelecer que, após o primeiro ano de emprego, e por ano subsequente,  tenha o empregado direito a um complemento salarial de um dia de salário por ano (ou fração) de trabalho para fins de determinação do montante a ser lhe ser pago a título de aviso prévio proporcional.

Dessa maneira, o empregado com dez anos de casa faria jus a 39 dias de aviso prévio no caso de dispensa imotivada. Prazo maior ficaria a depender de superveniente lei a ser editada pelo Congresso Nacional.

O segundo ponto a ser considerado diz respeito à segurança jurídica dos empregadores. Nesse particular, se o Supremo é chamado a suprir omissão do Poder Legislativo, a decisão que sobrevenha nesse particular de ato do Poder Judiciário haverá de ter equivalência à lei emanada do Congresso Nacional. Terá o efeito de lei nova, que não poderá retroagir em detrimento de quem deva pagar a conta ou sofrer suas consequências.

Isso significa dizer que a norma nova só valerá a partir de sua publicação (no caso, da data da decisão do Supremo) e deverá ser aplicada apenas aos casos de dispensa de empregados que tenham sido admitidos a partir da data dessa decisão. Efeito, portanto “ex nunc”.

Poder-se-á alegar que sua aplicação deva ser imediata, com efeitos “ex tunc”. Mas isso implicaria impor obrigação nova ao empregador, que não estava legalmente prevista quando da admissão do empregado, posteriormente submetido a aviso prévio. Haveria malferimento ao ato jurídico perfeito e à segurança  jurídica.

Em suma, a autorização constitucional para que o Supremo preencha lacunas legais em torno de preceitos fundamentais da Constituição, deve levar em conta as particularidades de cada caso.

Se a decisão do Supremo implicar efeitos patrimoniais e financeiros que onerem uma das partes interessadas na sua relação com quem pleiteie os preceitos fundamentais não cumpridos pelo Congresso Nacional, deverá o Supremo ser comedido na imposição de tais obrigações.

Assim, nossa recomendação é de provimento da ação de cumprimento de preceito fundamental para garantir ao empregado com mais de um ano de emprego o direito a aviso prévio com piso de 30 dias, para o primeiro ano de emprego, e mais um dia de aviso ou indenização por ano adicional trabalhado.

Caberá ao Supremo decidir, também, se atribuirá efeito imediato e retroativo a essa decisão, ou se ela valerá apenas para os empregados que, admitidos após a data da decisão, venham, posteriormente, a ser demitidos sem justa causa.

* Plínio Gustavo Prado Garcia, é advogado inscrito na OAB/SP sob número 15.422, formado pela Universidade de São Paulo, ex-professor de Direito Civil e Direito Tributário, mestre em Direito Comparado pela George Washington University de Washington, D.C., parecerista e palestrante, sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br) em São Paulo, Capital.

/por

ICMS e Recuperação Financeira nas Vendas a Prazo

O STF e o STJ: O ICMS NAS VENDAS A PRAZO E A

RECOMPOSIÇÃO DA PERDA FINANCEIRA DO CONTRIBUINTE DE DIREITO

Plínio Gustavo Prado Garcia

O Supremo Tribunal Federal, em caso patrocinado por Prado Garcia Advogados, veio a reconhecer o direito da empresa de recuperar, por valor atualizado, as perdas financeiras provocadas pelo recolhimento do ICMS pelo regime de competência nas vendas a prazo.

Antes disso, o  Superior Tribunal de Justiça havia pacificado que a venda financiada e a venda a prazo são figuras distintas para fins de determinação da base de cálculo na incidência do ICMS. Dessa maneira, concluiu que os acréscimos financeiros da venda a prazo integrarão essa base de cálculo por não haver aí intermediação de instituição financeira.

Ao assim decidir, o relator (ministro Luiz Fux, atual integrante do Supremo, mas Ministro do STJ na ocasião)  destacou que a venda a prazo revela modalidade de negócio jurídico único, conhecido como compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescentando um plus ao preço final, razão pela qual o valor dessa operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora o preço normal da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento.

Explicou o ministro Fux que, de outro lado, a venda financiada, ao contrário, depende de duas operações distintas para a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento: uma de compra e venda e outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira.

Entretanto, seja na venda financiada (que equivale a venda à vista para o vendedor, arcando o comprador com o acréscimo do financiamento obtido junto a instituição financeira) seja na venda a prazo, o plus acrescentado ao preço final parcelado não tem natureza jurídica de mercadoria nem de serviço tributado pelo ICMS.

Assim, sob rigorosa análise jurídica e fática,  acréscimo financeiro não constitui elemento integrante da base de cálculo desse imposto.

Ainda que se pudesse considerá-lo como parte integrante dessa base de cálculo, o fato é que a exigência de recolhimento do ICMS pelo regime contábil-fiscal de competência em vendas a prazo ocasiona um indevido ganho financeiro para o Fisco e, na contrapartida, uma perda financeira para a empresa nas suas vendas a prazo.

Esse ganho financeiro do Fisco pelo antecipado recebimento de ICMS sobre o valor da operação, com ou sem acréscimo financeiro nas vendas a prazo, constitui enriquecimento sem causa do erário e pagamento a maior de tributo pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Do direito à recuperação da perda financeira por meio de compensação 

Assim, reconhecido no Supremo o indevido ganho financeiro da Fazenda, faz jus o contribuinte de direito a recompor seu patrimônio a cada período pelo custo financeiro da antecipação aos cofres fazendários do valor do ICMS sobre o valor da operação, com os acréscimos financeiros das vendas a prazo.

Essa recomposição não esbarra no disposto no artigo 168 do CTN, pois o contribuinte de fato não antecipa ao contribuinte de direito o valor do ICMS sobre os acréscimos financeiros nas vendas a prazo. Esse valor se acha desdobrado e incluso no valor de cada duplicata a vencer. E, assim, fica neutralizado para esse mesmo contribuinte de fato, em virtude dos efeitos do transcurso do tempo sobre o negócio jurídico avençado com o vendedor. Seu preço é preço para o futuro e não, preço à vista.

Daí o direito desse mesmo sujeito passivo da obrigação tributária a ressarcimento por via da compensação tributária, com atualização monetária pela taxa SELIC, em seus livros de ICMS.

Vitória no STF

Exatamente por isso, como apontado acima, uma empresa cliente de Prado Garcia Advogados acaba de sagrar-se vencedora por  decisão transitada e julgado em julho deste ano de 2013, junto ao Supremo Tribunal Federal.

Esse caso abre precedente para outras empresas, de modo a recuperarem a perda financeira resultante do recolhimento de ICMS e IPI nas vendas a prazo, pelo regime contábil-fiscal de competência.

/por

Do Direito dos Litigantes á Eficiência Judicial

Plínio Gustavo Prado Garcia 

 A demora na prestação jurisdicional é, sabidamente, nociva à administração da justiça.

Quem recorre ao Poder Judiciário o faz por não ter alternativas, à exceção dos casos de arbitragem, nos termos da lei.

A via judicial se põe, portanto, como imperativo legal, pois inadmissível na vida em sociedade o exercício arbitrário de suas próprias razões.

Não há campo, sob o Estado de Direito, para o emprego da força na solução de divergências.

Entretanto, diz o brocardo popular que justiça tardia é justiça nenhuma.

Se é fato que o passar do tempo tudo resolve, nem por isso se é de admitir a reiterada desculpa segundo a qual o Judiciário seja lento por acúmulo de casos ou de processos.

 Há prazos e prazos. Prazos para o exercício do direito, prazo para decisões administrativas, prazos para as partes litigantes e, nos termos do Código de Processo Civil, para  os magistrados. Entretanto, magistrados e Tribunais não sofrem sanções por exorbitarem prazos legais, quando existentes. E, se inexistentes, nem por isso se pode admitir que passe o tempo, passem anos, até que os interessados vejam seus recursos finalmente julgados.

A necessidade de presteza na administração da justiça, na decisão dos casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário (e mesmo nos processos administrativos) passou a ser exigida por meio de acréscimo de um inciso (LXXVIII) ao artigo 5º da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 45, de 2004. Daí o comando constitucional de razoável duração do processo judicial e do processo administrativo.

Temos sustentado que a inobservância desse comando constitucional há de trazer consequências práticas aos interessados na solução de divergências ou litígios. Se a demora no agir ocorrer no âmbito da Administração Pública, a consequência poderá ser a decadência ou a prescrição.

Verifica-se a decadência quando o ato administrativo deixe de ser praticado dentro do prazo legal. Como no caso de lançamento tributário fora do prazo.

Verifica-se a prescrição quando, não tendo ocorrido a decadência do direito, omite-se a parte na prática do ato capaz de impedir o transcurso do prazo prescricional.

Decadência e prescrição são institutos jurídicos com prazos definidos em lei. Já a prescrição intercorrente é fruto da elaboração jurisprudencial, aplicada por meio da analogia, em face da inércia da parte, deixando de praticar os atos processuais dela exigíveis no curso do processo. Nesse sentido, adota-se o mesmo prazo que se aplicaria às hipóteses de prescrição.

É sabido que, em matéria tributária, dívida prescrita é dívida não exigível. E que se paga depois de prescrita, o pagamento pode ser objeto de pedido de restituição (repetição de indébito). É o que dispõe o Código Tributário Nacional.

Diferentemente, no âmbito do Direito Civil, o pagamento de dívida já prescrita não autoriza a repetição, a restituição, sujeitando-se a parte que a reclame à condenação em honorários de sucumbência em face da parte de quem a restituição é reclamada.

Sobre a demora na citação e suas consequência no âmbito da arguição de prescrição ou de decadência, veio o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 106”:

 “STJ Súmula nº 106 – 26/05/1994 – DJ 03.06.1994

Ação no Prazo – Demora na Citação – Argüição de Prescrição ou Decadência

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. 

Referências:- Art. 219 e Art. 220, Citações – Comunicações dos Atos – Atos Processuais – Processo de Conhecimento – Código de Processo Civil – CPC – L-005.869-1973obs.dji: Ação; Argüição; Citação; Decadência; Exercício Regular do Direito; Justiça; Justificação; Prazos Processuais; Prescrição”

Note-se a referência à demora “por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça”.

Em outras palavras, se não se opera a decadência nem a prescrição, quando a demora seja resultante de “motivos inerentes ao mecanismo da Justiça”, ficam as partes desprovidas dessa mesma Justiça, enquanto não sobrevenha a decisão final do caso “sub judice”.

Mas o passar do tempo tem efeitos deletérios sobre os direitos e deveres das partes.

Para os supostos devedores, a indevida sujeição a dívidas de valor crescente, em que, muitas vezes, os juros intercorrentes acabam por superar o próprio montante do capital supostamente devido.

Inversamente, para o credor, a Justiça morosa o priva do direito à razoável decisão do litígio e do recebimento do que lhe seja devido.

O artigo 37 da Constituição Federal exige eficiência da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A garantia de razoável duração do processo se encontra no seu artigo 5º, inciso LXXVIII, acima referido.

Do Direito Público Subjetivo a Indenização

Cabe-nos, assim, suscitar aqui não necessariamente o que chamaríamos de tese, mas, sim, de linha de argumentação no sentido de que qualquer parte, lesada pela demora na decisão de um caso judicial, por ineficiência do aparato judiciário, será titular do direito público subjetivo de reclamar indenização contra a Fazenda Pública (Federal, Estadual, Municipal ou do Distrito Federal), por danos emergentes e/ou lucros cessantes, decorrentes das perdas geradas pela demora na resolução do processo.

Valendo-nos da analogia quanto ao prazo quinquenal para a Administração Pública não incidir nem em decadência nem em prescrição, adotaríamos como razoável o prazo não superior a cinco anos para que qualquer ação judicial venha a ter decisão final, contado esse prazo desde o dia em que encerrem as partes suas manifestações em cada caso.

Em outras palavras, não poderão o juiz e o Tribunal demorar mais do que cinco anos para vir a proferir suas decisões, encerrando o caso, sob pena de responder a respectiva Fazenda Pública pelos danos decorrentes da demora na administração da Justiça.

Aos lesados pela ineficiência da máquina judiciária, o direito à reparação patrimonial.

/por

Tire suas dúvidas, preenchendo os campos abaixo:

    Rua Tabatinguera, 140, 10º andar, cjs. 1011/1013, Centro – SP
    São Paulo – 01020-901
    Telefone: +55 11 3242-8799
    Email: atendimento@pradogarcia.com.br