Está dependendo do voto de desempate do ministro Carlos Britto, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, a questão do direito ou não à restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação seja inferior à presumida.

Cuida-se de Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo (ADI 2675/PE e ADI 2777/SP) contra o art. 19 da Lei 11.408/96 e art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei 9.176/95, respectivamente dos referidos Estados, que asseguram o direito a essa restituição.

É entendimento, porém, de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br) que estado algum da Federação tem o direito de reter ou de não devolver ao contribuinte substituído o valor do ICMS pago a maior.

A substituição tributária “para a frente”, que não passa de mecanismo de antecipação e de concentração da arrecadação tributária,  não é nem pode servir de instrumento confiscatório ou de ato com efeito de confisco. Sem falar de outros princípios constitucionais violados por essa falta de restituição.

Em suma, mesmo que o desfecho dessas ações diretas de inconstitucionalidade seja favorável aos estados autores, não faltarão outros argumentos de direito e outras garantias constitucionais para a defesa dos contribuintes. Todavia, seus direitos deverão ser reclamados em ações próprias contra a respectiva Fazenda Estadual. 

De outra parte, se o Supremo mantiver a constitucionalidade dessas duas leis estaduais, isso servirá de reforço para o pleito dos contribuintes substituídos do ICMS na busca do ressarcimento dos valores pagos a maior aos estados, nesse contexto da substituição tributária “para a frente”.

Novas exigências do Banco Central põem em risco as instituições financeiras, seus administradores e o patrimônio de ambos, se não cumprirem com rigor as questionáveis atribuições de investigadores e delatores deles exigidas pela Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro).

Desse risco não escapam, também, quem se enquadre na categoria de “pessoas politicamente expostas”.

Por meio da Circular nº 3.339, de 22 de dezembro de 2006, o Banco Central passará a exigir, a partir de 2 de julho de 2007, que os bancos múltiplos, os bancos comerciais, as caixas econômicas, as cooperativas de crédito e as associações de poupança e empréstimos adotem várias providências no acompanhamento das movimentações financeiras de seus clientes considerados “pessoas politicamente expostas”.

São ali consideradas “pessoas politicamente expostas” os agentes públicos que desempenham ou nos últimos cinco anos tenham desempenhado, no Brasil ou em outros países, cargos, empregos ou funções públicas relevantes. São abrangidas nessas classificação, entre outras, as seguintes pessoas:

I – os detentores de mandatos eletivos dos Poderes Executivo e Legislativo da União;

II – os ocupantes de cargo, no Poder Executivo da União:

a) de ministro de estado ou equiparado;

b) de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista;

c) os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores;

d) os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, o Procurador-Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais da República e os Procuradores-Gerais de Justiça dos estados e do Distrito Federal;

e) os membros do Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União;

f) os governadores de estado e do Distrito Federal, os presidentes de tribunal de justiça, de assembléia legislativa e de câmara distrital e os presidentes de tribunal e de conselho de contas de estado, de municípios e do Distrito Federal;

g) os prefeitos e presidentes de câmara municipal de capitais de estados.

A nova norma se estende aos familiares (parentes em linha direta até o primeiro grau, cônjuge, companheiro ou companheira, enteado ou enteada), às pessoas de relacionamento próximo e aos representantes das pessoas mencionadas no parágrafo anterior.

Aplica-se, também, aos estrangeiros que tenham desempenhado ou desempenhem, em seu país, cargos, funções ou empregos públicos relevantes.

A Circular do BC exige também que as referidas instituições financeiras adotem medidas internas de reforçada e contínua vigilância da relação de negócio mantida com a pessoa considerada politicamente exposta; que verifiquem atentamente se o cliente se enquadra em tal conceito e pretende obrigar essas instituições a estruturar seus procedimentos internos de forma a identificar as transações suspeitas e a origem dos recursos utilizados.

Para que qualquer relação de negócio com pessoas consideradas politicamente expostas possa ser desenvolvida ou para que possam ter prosseguimento as relações já existentes com pessoas que venham a ser enquadradas em tal conceito, a Circular do BC exige, ainda, prévia aprovação da “alta gerência da instituição.”

Em outras palavras, tanto a Lei 9.613/98 quanto essa Circular do Banco Central, por melhor que sejam as intenções do legislador e da autoridade administrativa, parecem ignorar direitos individuais constitucionalmente garantidos.

Nesse sentido, pouco importa a afirmação do Banco Central, em seu comunicado, de que “esta medida se baseia na recomendação da Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro – ENCLA, fundamentada na Convenção das Nações Unidas e em orientações de organismos internacionais de combate à lavagem de dinheiro, especialmente as 40 recomendações do Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (GAFI)”.

Ainda que não seja inteiramente inconstitucional, a Lei 9.613/98 padece de várias inconstitucionalidades como já tivemos oportunidade de destacar em artigo publicado em 1998. E que pode ser lido em nosso “site” (www.pradogarcia.com.br), sob o título “O COAF e a Delação Institucionalizada.”

Há, certamente, dois tipos de atitudes nas empresas: a dos administradores que se consideram conservadores e a dos que se consideram ousados. Mas os que devem prevalecer são os administradores diligentes.

O administrador diligente não incorre em omissões na defesa dos direitos da empresa. Age para aumentar a rentabilidade da empresa. E não só no campo comercial. Fica atento às possibilidades de economia de tributos. Busca recuperar os pagamentos indevidos, e, por isso mesmo, não poderá ser acusado de omisso pelos sócios ou acionistas da empresa, nem chamado a responder com seu patrimônio pessoal por omissões.

A oportunidade de recuperar judicialmente créditos de COFINS e PIS é conseqüência das falhas da lei, em claro descompasso com a Constituição Federal.   

Assim, no caso da COFINS e do PIS, recomenda-se imediata ação judicial para interromper a prescrição e, desse modo recuperar-se, como créditos utilizáveis em compensação, os valores recolhidos sem base legal válida. 

A recuperação, em valores atualizados pela SELIC, pode ainda retroagir a 10 anos. Ao mesmo tempo, o que continuar sendo recolhido (se não for depositado em juízo) se incluirá também no rol dos créditos a serem compensados com outros tributos federais.

No momento, os contribuintes têm seis votos contra um, a seu favor, no Supremo Tribunal Federal, para a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.  

A discussão, porém, pode ser ainda mais ampla em benefício das empresas. É o que vem fazendo Prado Garcia Advogados na defesa dos direitos de seus clientes.

SOCIEDADES PROFISSIONAIS E A ISENÇÃO DA COFINS As sociedades uniprofissionais de profissões regulamentadas, isentas de COFINS desde sua instituição pela Lei Complementar 70/91, podem vir a ser favorecidas por decisão já adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por seis votos a quatro, o Plenário, em sessão de 2 de agosto de 2007, confirmou decisão de fevereiro de 2004, do ministro agora aposentado, Carlos Velloso, que, naquela ocasião, negara  liminar pedida pela União Federal nos autos da Reclamação (RCL) 2475. O objetivo da União Federal era de invalidar acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ)  favorável a uma sociedade profissional, ao argumento de que o tema da isenção da COFINS seria da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. E não do STJ. 

Essa decisão do Supremo pode vir a influenciar no seu reposicionamento em torno do assunto, nos Recursos Extraordinários ora com julgamento ainda não concluído no Plenário. E nos que ainda venham a ali chegar.

A questão consiste em decidir se a isenção concedida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviços poderia ser revogada por Lei Ordinária, no caso, a Lei 9.430/96. 

A União Federal sustenta que sim, argumentando que a Lei Complementar 70/91 seria materialmente lei ordinária. 

Contra essa linha de raciocínio, Prado Garcia Advogados argumenta, no interesse de seus clientes e, em geral, de todas essas sociedades profissionais, que o Supremo, em respeito ao princípio constitucional da harmonia e da separação de Poderes da República, não pode desconsiderar uma opção política do legislador por valer-se de uma lei complementar à Constituição, em lugar de uma simples lei ordinária. Mormente se a lei complementar contemplar (como a LC 70/91) uma isenção tributária. Essa opção política traz, como conseqüência maior nível de segurança jurídica a favor dos isentos, do que traria uma lei ordinária. Daí porque passam os isentos a ter um direito público subjetivo de não aceitar sua revogação por lei ordinária.  

Some-se a isso outro fato: uma lei genérica não revoga dispositivo de lei especial, salvo quando o faça expressamente. No entanto, na Lei 9.430/96 não há artigo algum dispondo expressamente no sentido da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar 70/91 às referidas sociedades profissionais em face da COFINS.

Conseqüências práticas dessa decisão do Plenário

Essa decisão majoritária do Supremo, conjugada com a argumentação de Prado Garcia Advogados pela manutenção da isenção em tela, contribui para a defesa das prestadoras de serviços, como sociedades de médicos, cirurgiões dentistas, corretoras, advogados, engenheiros e outras tantas formadas por profissionais que dependam de diploma legal para o exercício da profissão.

Abre precedente inclusive para as que se encontram submetidas a execuções fiscais. E, também, para aquelas que pretendam recuperar os valores pagos a título de COFINS nos últimos dez anos, atualizados pela SELIC. Desde que, para tanto, venham a promover a competente ação judicial contra a União Federal.  

COMO AMPLIAR GANHOS E REDUZIR PERDAS  

Esse foi o tema do  encontro empresarial de Prado Garcia Advogados em conjunto com a Câmara de Comércio e Indústria Brasil-Alemanha, realizado dia 13 de junho na sede desta na Rua Verbo Divino, 1488, em São Paulo, Capital.

A apresentação, que teve como palestrante o sócio-diretor de Prado Garcia Advogados, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia, tratou de demonstrar alguns dos vários meios possíveis de planejamento negocial, societário, tributário, em âmbito nacional e internacional,  objetivando maximizar os ganhos e lucros das empresas e de seus sócios ou acionistas e administradores,  assim como o aproveitamento das várias alternativas possíveis para a redução de riscos e perdas inerentes à atividade empresarial.

Nosso anterior evento foi o seminário sobre Proteção do Patrimônio – Aspectos Jurídicos e Securitários, realizado em 20 de março, no Renaissance  São Paulo Hotel, em São Paulo. Esse evento deu destaque às necessárias medidas de proteção do patrimônio individual e societário, em vista da legislação ora vigente no País.

Ao abordarmos nos próximos eventos o tema da lucratividade empresarial cuidaremos de indicar técnicas de planejamento, organização e reorganização empresariais e societárias. Meios de capitalização e aproveitamento de recursos de terceiros.

Essas técnicas têm o propósito de tornar a empresa e sua operação mais produtivas e mais lucrativas, sob o ângulo do planejamento de sua estruturação e organização. Paralelamente, analisaremos as diversas opções inerentes à redução de custos e perdas na atividade empresarial, a partir das mais diversas óticas: tributária, trabalhista, contratual, previdenciária, relações de consumo, cautelas ambientais, etc.

Prado Garcia Advogados terá prazer em comunicar as datas e locais desses próximos eventos. 

Se a prática do dano moral decorre de uma relação de trabalho, o prazo para o ofendido ingressar com o respectivo pedido de reparação judicial obedece a regra da prescrição para as causas trabalhistas, prevista na Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXIX). Com esse esclarecimento do ministro Milton de Moura França (redator para o acórdão), a Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) negou embargos em recurso de revista a um ex-empregado brasileiro da Alitalia – Linee Aeree Italiane.

A manifestação da SDI-1 corresponde ao posicionamento majoritário que o TST vem adotando sobre esse tema e resultou na manutenção de julgamento anterior proferido pela Quinta Turma do TST, que também considerou prescrita a iniciativa do trabalhador. “Proposta a ação quando ultrapassado o biênio após a extinção do contrato de trabalho está prescrita a pretensão ao pagamento da indenização correspondente”, registrou o acórdão da Quinta Turma.

O trabalhador foi dispensado pela Alitalia, por justa causa, em 1º de junho de 1988, e ingressou na Justiça Comum somente em 17 de abril de 1998. Diante do pedido de indenização por danos morais, decorrente da relação de emprego mantida entre o profissional e a empresa aérea, o titular da 18ª Vara Cível do Rio de Janeiro remeteu os autos à primeira instância trabalhista carioca.

A Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro considerou prescrito o direito de ação do trabalhador, uma vez que a causa só foi proposta quase dez anos após o fim da relação de emprego. O posicionamento judicial baseou-se na previsão constitucional que prevê como um dos direitos trabalhistas o de propor “ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

No TST, os dois exames realizados sobre o tema apontaram para a mesma solução adotada no âmbito regional. O posicionamento majoritário do Tribunal sobre o tema afastou a tese do trabalhador de que a indenização por dano moral teria natureza eminentemente civil, o que atrairia o prazo de prescrição de 20 anos, previsto, à época dos fatos, pela legislação civil em vigor (artigo 177, Código Civil de 1916).

O ministro Moura França observou que “o direito material, no caso, a proteção jurídica à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas está previsto no texto constitucional e, igualmente, no Código Civil, sendo certo que a violação desses valores resulta no dever de indenizar a parte ofendida”.

O relator esclareceu, contudo, que esse contexto vincula-se ao direito material, que não pode ser confundido com o direito de ação para reivindicá-lo em juízo, de acordo com sua fonte geradora. “Ora, se o pedido de indenização por dano moral está assentado em uma relação de trabalho, portanto, decorrente de um contrato de trabalho, o exercício do direito de ação subordina-se à observância da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição”, concluiu Moura França. (EEDRR 96752/2003-900-01-00.7)

O entendimento de Prado Garcia Advogados ante essa notícia do Tribunal Superior do Trabalho:

Não podemos concordar com esse entendimento de que o prazo prescricional em questões de indenização material por dano moral decorrente de atos ilícitos  no contexto de uma relação de trabalho haja de ser diverso daquele previsto no art. 206,  §3º, inciso V do Código Civil. Ora, a reparação aí não é reparação por verbas trabalhistas ou previdenciárias devidas e não pagas. É reparação puramente civil, por lesão à pessoa, à sua personalidade ou à sua imagem. Desse modo, o prazo prescricional aplicável seria o de 3 anos a contar da data da ocorrência do fato lesivo. Transcorrido esse prazo, a pretensão indenizatória manifestada em juízo a destempo não mais terá o beneplácito da Justiça.

Assim, como o ilícito trabalhista não se confunde com o ilícito civil (que pode ocorrer quer em local de trabalho, quer fora dele) a prescrição de cinco anos do art. 6º, inciso XXIX da Constituição Federal só se aplica aos “créditos resultantes das relações de trabalho”. Já o limite de dois anos ali referido diz respeito a prazo de decadência do direito de ação.

Logo, reparação trabalhista só pode dizer respeito a verbas devidas em razão de vínculo trabalhista, que se enquadre na competência da Justiça do Trabalho. Fora disso e mais ainda quando a reparação decorra de ato ilícito, como o é o dano moral, impõe-se o prazo prescricional de 3 anos do Código Civil para reclamar a indenização. E, para isso, nem mesmo se exige a prévia ocorrência de extinção do contrato de trabalho.