*Plínio Gustavo Prado Garcia
Aguarda-se no Supremo Tribunal Federal decisão que poderá trazer sérias consequências aos empregadores no que diz respeito à obrigação de pagamento de aviso prévio proporcional no caso de dispensa de empregados sem justa causa.
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º inciso XXI serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
Em outras palavras, salvo o caso de justa causa, empregado algum pode ser demitido sem prévio aviso de, no mínimo, trinta dias.
Esse dispositivo da Constituição Federal de 1988 ainda não foi objeto de definição legal quanto à determinação do número de dias que pudesse ultrapassar, proporcionalmente, o piso constitucional de 30 dias de aviso prévio.
Esse complexo assunto, de vez que o tema interfere na relação jurídica entre o empregador e o empregado, é objeto de discussão no Congresso Nacional, com inúmeros projetos de lei ainda sem decisão final.
Diante dessa letargia do Congresso Nacional, o Supremo foi chamado a suprir o vácuo legal, em argüição de descumprimento de preceito fundamental prevista do artigo 102 da Constituição Federal.
Evidentemente, o que venha a ser decidido pelo Supremo haverá de vigorar enquanto o Congresso Nacional não aprove lei sobre o mesmo tema, pois não é da regular competência da Suprema Corte ocupar o espaço e o campo de atuação do Poder Legislativo. A separação de poderes (artigo 2º) é cláusula pétrea da Constituição Federal.
Questões
Algumas questões podem ser suscitadas em casos como o presente, sempre que o Supremo Tribunal Federal haja de suprir omissões do Poder Legislativo em face de comandos constitucionais garantidores de preceitos fundamentais.
A primeira dessas questões: Pode o Supremo decidir de modo mais abrangente do que, supostamente, decidiria o Congresso Nacional sobre o mesmo assunto?
Uma segunda questão: Pode o Supremo conceder direitos mais onerosos aos empregadores, na relação com seus empregados, do que seriam os concedidos pelo Poder Legislativo em torno do mesmo tema?
Terceira: No vácuo legal em face do preceito fundamental pendente de lei para sua implementação, pode a interferência do Supremo produzir efeitos jurídicos “ex tunc”, para recaírem retroativamente sobre as relações jurídicas já instauradas, ou deveriam valer apenas “ex nunc”, isto é, a partir da sua decisão?
Direitos e deveres
Não é preciso dizer que a todo direito corresponde um dever. Assim, o direito do empregado a aviso prévio proporcional significa o dever do empregador de mantê-lo no emprego durante o período de cumprimento do aviso, e do empregado de trabalhar durante esse período, pelo número de horas diárias previsto em lei, enquanto sob os efeitos do aviso.
Nada impede que o empregador dispense o empregado do cumprimento do aviso, caso em que continuará este a receber a remuneração do período como se trabalhando estivesse.
A imediata dispensa do empregado, sem aviso prévio, na falta de justa causa para a demissão, exporá o empregador ao dever de indenizar.
Antes da instituição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), fazia jus o empregado a indenização correspondente a um mês de salário (pelo último recebido) por ano trabalhado, o qual, após dez anos de casa, deveria ser pago em dobro. Não bastasse isso, sobre o valor do saldo do FGTS passou a lei a exigir o acréscimo de multa demissional.
Assim, o FGTS é um fundo constituído ao longo do percurso da relação trabalhista em garantia do trabalhador, na sua demissão sem justa causa. Não poderá por ele ser levantado, se justa foi a causa de sua dispensa, sem prejuízo de posterior levantamento, se preenchidos os requisitos legais.
Desse modo, se o FGTS se constitui em razão da continuidade da relação empregatícia, até seu término, o aviso prévio proporcional tem por finalidade assegurar ao empregado a possibilidade de recolocação no mercado de trabalho, sem ficar exposto aos nocivos efeitos de uma dispensa imediata.
Relação jurídica de Direito Privado
Não se pode esquecer que uma relação privada de emprego tem características distintas de uma relação empregatícia ocorrida no setor público. O empregador privado depende do sucesso de seu negócio, de sua empresa, de seu empreendimento, sob pena de inadimplência e até mesmo de falência e extinção.
Problemas diversos podem influir no destino da empresa, de sua continuidade, de seu sucesso ou seu fracasso. Fatores internos, externos, problemas de mercado, de administração, de controle e sucessão, sem falar dos momentos de crise nacional ou mesmo internacional.
Empresas nascem e também morrem. E, diferentemente dos negócios públicos, dependem de recursos privados e do lucro para sua continuidade e sucesso.
Diante disso e mesmo considerando o reconhecimento constitucional da função social da empresa, a demonstrar a importância de sua continuidade como fator de produção e emprego, no contexto inerente à livre iniciativa, não se pode negar ao empregador o direito de decidir sobre os destinos de seu negócio.
Não se pode chegar ao ponto de submeter o empregador e sua empresa a uma situação de total sujeição a quem não pôs em risco seu próprio patrimônio individualmente ou com outros investidores na empresa.
Dessa maneira, a preservação da empresa é também um direito não só do empreendedor como de seus empregados. Para a preservação da empresa, muitas vezes se faz necessário o corte de pessoal. A dispensa de empregado ou empregados. Desse modo, se há de estabelecer um ponto de equilíbrio, garantindo-se à empresa o exercício do direito de contratar tanto quanto o de dispensar empregados, e o direito destes a sofrer o menor impacto possível de uma dispensa imotivada.
Isso nos levar ao ponto inicial desta questão: a falta de uma lei dispondo sobre o que se considera aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, respeitado o piso de trinta dias previsto na Constituição Federal.
Conclusões
Assim, havendo o Supremo Tribunal Federal sido chamado a suprir a omissão do Congresso Nacional sobre esse aspecto da proporcionalidade do aviso prévio, podemos chegar a algumas conclusões.
A primeira delas: O Supremo Tribunal Federal, agindo vicariamente como Poder Legislativo, não pode suprir omissão legal de modo mais benéfico do que o faria o Congresso Nacional em torno do mesmo tema. Isso porque, ao atribuir ao empregado submetido a aviso prévio direito acima do piso constitucional de 30 dias, impõe ao empregador um ônus financeiro que não pode ser coberto com recursos públicos. Como se diz na linguagem popular, seria fazer bonito com chapéu alheio.
Podemos, assim, sustentar e recomendar que o Supremo preencha o vácuo legal limitando-se a estabelecer que, após o primeiro ano de emprego, e por ano subsequente, tenha o empregado direito a um complemento salarial de um dia de salário por ano (ou fração) de trabalho para fins de determinação do montante a ser lhe ser pago a título de aviso prévio proporcional.
Dessa maneira, o empregado com dez anos de casa faria jus a 39 dias de aviso prévio no caso de dispensa imotivada. Prazo maior ficaria a depender de superveniente lei a ser editada pelo Congresso Nacional.
O segundo ponto a ser considerado diz respeito à segurança jurídica dos empregadores. Nesse particular, se o Supremo é chamado a suprir omissão do Poder Legislativo, a decisão que sobrevenha nesse particular de ato do Poder Judiciário haverá de ter equivalência à lei emanada do Congresso Nacional. Terá o efeito de lei nova, que não poderá retroagir em detrimento de quem deva pagar a conta ou sofrer suas consequências.
Isso significa dizer que a norma nova só valerá a partir de sua publicação (no caso, da data da decisão do Supremo) e deverá ser aplicada apenas aos casos de dispensa de empregados que tenham sido admitidos a partir da data dessa decisão. Efeito, portanto “ex nunc”.
Poder-se-á alegar que sua aplicação deva ser imediata, com efeitos “ex tunc”. Mas isso implicaria impor obrigação nova ao empregador, que não estava legalmente prevista quando da admissão do empregado, posteriormente submetido a aviso prévio. Haveria malferimento ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica.
Em suma, a autorização constitucional para que o Supremo preencha lacunas legais em torno de preceitos fundamentais da Constituição, deve levar em conta as particularidades de cada caso.
Se a decisão do Supremo implicar efeitos patrimoniais e financeiros que onerem uma das partes interessadas na sua relação com quem pleiteie os preceitos fundamentais não cumpridos pelo Congresso Nacional, deverá o Supremo ser comedido na imposição de tais obrigações.
Assim, nossa recomendação é de provimento da ação de cumprimento de preceito fundamental para garantir ao empregado com mais de um ano de emprego o direito a aviso prévio com piso de 30 dias, para o primeiro ano de emprego, e mais um dia de aviso ou indenização por ano adicional trabalhado.
Caberá ao Supremo decidir, também, se atribuirá efeito imediato e retroativo a essa decisão, ou se ela valerá apenas para os empregados que, admitidos após a data da decisão, venham, posteriormente, a ser demitidos sem justa causa.
* Plínio Gustavo Prado Garcia, é advogado inscrito na OAB/SP sob número 15.422, formado pela Universidade de São Paulo, ex-professor de Direito Civil e Direito Tributário, mestre em Direito Comparado pela George Washington University de Washington, D.C., parecerista e palestrante, sócio fundador de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br) em São Paulo, Capital.