Está dependendo do voto de desempate do ministro Carlos Britto, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, a questão do direito ou não à restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação seja inferior à presumida.
Cuida-se de Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo (ADI 2675/PE e ADI 2777/SP) contra o art. 19 da Lei 11.408/96 e art. 66-B, II, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei 9.176/95, respectivamente dos referidos Estados, que asseguram o direito a essa restituição.
É entendimento, porém, de Prado Garcia Advogados (www.pradogarcia.com.br) que estado algum da Federação tem o direito de reter ou de não devolver ao contribuinte substituído o valor do ICMS pago a maior.
A substituição tributária “para a frente”, que não passa de mecanismo de antecipação e de concentração da arrecadação tributária, não é nem pode servir de instrumento confiscatório ou de ato com efeito de confisco. Sem falar de outros princípios constitucionais violados por essa falta de restituição.
Em suma, mesmo que o desfecho dessas ações diretas de inconstitucionalidade seja favorável aos estados autores, não faltarão outros argumentos de direito e outras garantias constitucionais para a defesa dos contribuintes. Todavia, seus direitos deverão ser reclamados em ações próprias contra a respectiva Fazenda Estadual.
De outra parte, se o Supremo mantiver a constitucionalidade dessas duas leis estaduais, isso servirá de reforço para o pleito dos contribuintes substituídos do ICMS na busca do ressarcimento dos valores pagos a maior aos estados, nesse contexto da substituição tributária “para a frente”.